Sentencia Penal Nº 56/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 6/04

J/O NÚM. 347/02

JUZGADO DE LO PENAL-UNO DE ALICANTE

Proc. Abreviado nº 128/02 de Alicante-Tres

SENTENCIA Núm. 56/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a cuatro de Febrero de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 178/03, de fecha 1 de Octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Alicante, en su Juicio Oral núm. 347/02, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 128/02 del Juzgado de Instrucción de Alicante-Tres, por delito de agresión sexual y acoso sexual; Habiendo actuado como partes apelantes EL MINISTERIO FISCAL, Rodolfo , representado por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigido por el Letrado D. Javier Marcos Macias y Isabel , representada por la Procuradora Dª Irene Ortega Ruiz y dirigida por el Letrado D. José A. Ferrer Pallás y, como partes apeladas las mismas citadas.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: " Rodolfo, nacido el 18/07/54 y sin antecedentes penales, ocupando el puesto de Director General de la Red Internacional en la provincia de Alicante de la CAM, sobre las 14.00 h. del día 4.05.01, llamó por teléfono a Isabel de 23 años de edad, que trabajaba en virtud de contratos temporales en la Red Internacional de la CAM, desde el mes de junio de 2000, en la oficina de Albir y en la fecha antes reseñada en la oficina de San Fulgencio, para que acudiera por la tarde "a fichar" a su despacho , ubicado en edificio con entrada por las CALLE000 y DIRECCION000 de esta capital. Sobre las 18'35 h. de dicho día, la referida empleada se presentó en el despacho del acusado, donde éste, después de preguntarle por su situación laboral, como había hecho en anteriores ocasiones, se interesó por el pie de Isabel (del que había sido operada hacia poco tiempo), pidiéndole que se lo enseñara, llegando a sentarse junto a la joven y a acariciarle el pie al tiempo que le decía: "a que ya no te duele" para, seguidamente , abalanzándose sobre ella le cogió por los brazos y comenzó a besarla (restregándole la lengua por la boca) consiguiendo besarla por la cara y el cuello cuando ésta hacia movimientos para evitar que la besara en la boca al tiempo que le decía que la dejase tranquila. Rodolfo antes de que ella se marchara le pidió que no dijese nada, que lo ocurrido no saliese de allí, así como que le diera un beso pero "bien dado" a la vez que le daba una palmada en las nalgas.- Rodolfo cuando Isabel acudió a las distintas citas que antes le había hecho se interesó por su trabajo y relaciones con los Directores y compañeras de las oficinas en las que estuvo así como por la afectación padecida por un atraco sufrido, no constando que ni en las oficinas de la CAM, ni en su despacho particular, ni en las cafeterías o bares donde pudieron acudir se presenciaran actos o se oyeran expresiones o frases que delataran la existencia de presiones o solicitudes sexuales por parte del mismo a Isabel ni que las indicadas citas a su despacho obedecieran al ánimo de alejarla , desacreditarla, postergarla o supusieran algún tipo de amenaza a que no se le prorrogara su contrato de trabajo (ni por el contrario que se la hiciera fija en dicha Caja de Ahorros).- Isabel presentó la baja laboral el día 7/05/01 percibiendo los emolumentos íntegros durante dicha baja y hasta que solicitó el alta y rescisión del contrato y aún cuando los anteriores hechos le afectaran gravemente no consta que como consecuencia de ellos sufriera un síndrome ansioso depresivo"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Rodolfo, como autor responsable de una falta de vejación injusta, ya definida , A LA PENA DE MULTA DE 20 DIAS, con una cuota de 15 euros/día, a satisfacer en un solo pago de 300 euros, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente a la firmeza de esta Sentencia, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas impagadas.- Asimismo le condeno en concepto de responsabilidad civil: a satisfacer a Isabel en la cantidad de 1.000 euros; y al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas , con expresa inclusión de las de la acusación particular.- Debo absolverle y le absuelvo de los delitos de agresión y acoso sexual de que venía siendo acusado por el M. Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las correspondientes costas".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por los apelantes, se interpuso el presente recurso alegando el Ministerio Fiscal: 1) Error al no calificar los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual; 2) Error al no considerar los hechos como constitutivos de un delito de acoso sexual.

Por la representación de D. Rodolfo : 1) Error al aplicar el artículo 620 del Código Penal; 2) Infracción del principio acusatorio; 3) Infracción del principio acusatorio por abrirse el juicio por agresión sexual y no solo por acoso sexual; 4) Falta de motivación de la sentencia; 5) Error en la apreciación de las pruebas; 6) Infracción de Ley por no motivar la responsabilidad civil.

Por la representación de Dª Isabel : 1) Error en la apreciación de la prueba y en la calificación jurídica; 2) Error en la determinación de las responsabilidades civiles.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 28 de enero.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Daniel Mira Perceval Verdú , magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se va a conocer en primer lugar del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Mantiene, como primer motivo de su recurso, que los hechos deberían calificarse como constitutivos de un delito de agresión sexual, y no como una mera falta de vejaciones como lo hace la Juzgadora de instancia. Afirma el Ministerio Fiscal que la víctima declaró de forma contundente que el acusado le besó en la boca y le introdujo la lengua en la misma, y dicha acción se realiza cuando ella estaba sentada y el inculpado la cogía por los hombros ejerciendo fuerza suficiente.

Hay que recordar como relata los hechos la perjudicada, Dª Isabel . Afirma que se encontraba trabajando para la entidad CAM mediante un contrato temporal y que el acusado le cambió de oficina a fin de que si obtenía un informe favorable lo pudieran hacer fijo. Asegura que varias veces visitó al acusado por la tarde en su oficina , a requerimientos de aquél. En dichas entrevistas, realizadas sin que hubiera nadie presente el acusado no le insinuó nada. Continua afirmando que el día de los hechos y en el transcurso de una entrevista él la intento besar, y ante su negativa le acompañó a la puerta diciéndole que no dijera nada, dándole un "cachete" en el trasero. Dicha acción dura un breve lapso de tiempo, ya que la perjudicada afirma que duró unos segundos o unos minutos, pero que fue breve. Esta Sala entiende que duraría unos segundos, pues si hubiera sido unos minutos a la perjudicada le hubiera parecido "eterna" dicha situación. Por último la perjudicada asegura que no sufrió ningún tipo de daño o lesión por la presión o agarre sufrido por el acusado , ni siquiera un hematoma.

Tiene establecida la doctrina asentada por nuestras Audiencias Provinciales que determinados tocamientos por su levedad no tienen la entidad para ser calificados como constitutivos de un delito de agresión o abuso sexual -SAP Almería Sección 3ª 1-4-02; SAP Santa Cruz de Tenerife Sección 2ª 16-03-01-. La Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 3ª en Sentencia de fecha 7-12-00 viene a afirmar que "los leves tocamientos a través de la ropa con carácter fugaz o subrepticia pueden incardinarse en la conducta que se describe en el titulo de las faltas , e igualmente el beso".

Tal como afirma la SAP de Sevilla Sección 7ª en Sentencia de 31-10-02, para apreciar la falta de vejación injusta, junto a una agresión sexual o abuso sexual, nos tenemos que encontrar ante un ataque, verbal o material, en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que tales actos sean sugerentes de un propósito más incisivo sobre la libertad sexual de la persona.

En el caso presente la brevisima duración del acometimiento, el hecho de que el acusado consiguiera dar un beso a su víctima y que después le diera un "cachete" en el trasero, y la ausencia de persistencia en su actitud una vez que la perjudicada le mostró su negativa a continuar por el camino que solo él había comenzado , impide hablar de un ataque con la suficiente entidad para calificarlo de agresión sexual, ni siquiera de abuso sexual, siendo a juicio de esta Sala más apropiada la calificación realizada por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Respecto del delito de acoso sexual , cuya penalización también es pedida por el Ministerio Fiscal hay que reproducir los argumentos de la Juzgadora para proceder a la desestimación de esta calificación.

En ningún momento la denunciante ha expresado que previamente a los hechos sucedidos el día 4 de mayo de 2001 el acusado le hubiere solicitado favores de naturaleza sexual, ni que las entrevistas realizadas fuera del horario de trabajo se hayan realizado prevaliéndose el inculpado de una situación de Superioridad laboral, ni que ella hubiera rechazado la realización de estas entrevistas de forma expresa o tácita. Por último en ningún momento se ha mencionado que el acusado adujera su situación dentro de la empresa, y la posibilidad de mejorar las expectativas laborales de la perjudicada, como una formula para su acceso a esta última.

Es por ello que no puede aplicarse el tipo penal previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 184 del Código Penal al presente caso.

TERCERO.- En este y siguientes Fundamentos se conocerá de los motivos del recurso de apelación interpuesto por el acusado , condenado en la instancia, D. Rodolfo .

Alega, como primer motivo, la inaplicación del artículo 620 del Código Penal en su epígrafe de vejación injusta por el que ha sido condenado, dado que a su entender que del relato de hechos probados no se menciona que el propósito del inculpado fuera vejar u ofender levemente a la Sra. Isabel .

El motivo no puede ser estimado.

Conforme el Diccionario de la Real Academia Española "vejar" consiste en "maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerle padecer".

Del relato de Hechos Probados se desprende que la denunciante sufrió un beso en la boca y en la cara y un "cachete" en sus glúteos por el acusado. Es obvio que los actos descritos , cuando no son aceptados o consentidos por el receptor de los mismos, suponen al menos una molestia que no se tiene por qué soportar.

La acción descrita es intrínsecamente vejatoria por lo que el recurso debe decaer en este apartado.

CUARTO.- Como segundo motivo se alega la infracción del principio acusatorio dado que, según el apelante, se abrió el juicio oral por un delito de acoso sexual y haber sido condenado por una falta de vejaciones, sin que el Juzgador de instancia hubiera uso de las facultades previstas en el artículo 733 de la L.E.Crim. Adjunta el recurrente en apoya de su pretensión determinadas citas jurisprudenciales donde se ataca el hecho de haber sido acusado por un delito contra la libertad de las personas y condenado posteriormente, sin modificación por parte de las acusaciones , por una falta de vejaciones.

El motivo debe ser desestimado.

El delito de acoso sexual como la falta de vejaciones injustas atacan un mismo bien jurídico: la dignidad de la persona. Aquél pudiera ser la especie cualificada penalmente de la vejación que sería, en su caso el género. Pero ambos son homogéneos. La descripción de unos hechos que se califican de agresión sexual, abuso sexual o acoso sexual suponen implícitamente que la víctima de dichos hechos ha sido vejada.

Así lo recoge nuestro T.S. en sentencia de 25-05-02 nº 909/2002, cuando afirma que "todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta" y que "el abuso sexual absorbe la vejación que da contenido a la falta del artículo 620 ,2 del Código Penal".

Partiendo de lo anteriormente dicho se deriva la homogeneidad de ambas infracciones y el que los elementos fácticos que fundamentan una se dan en la otra, por lo que ninguna infracción del principio acusatorio se ha producido.

QUINTO.- Se alega, como tercer motivo, la posible infracción del principio acusatorio por haberse formulado acusación contra el recurrente por delito de agresión sexual y no solo por delito de acoso sexual por el que se decretó la apertura de juicio oral.

El motivo no puede prosperar.

Ya nuestro T.C. en Sentencia de 17-03-98 así como nuestro TS en Sentencias de 20-03-00 establecen que no corresponde al instructor efectuar la imputación delictiva sino que esta corresponde a los escritos de calificación. Por ello la circunstancia de que en la parte dispositiva del Auto de apertura de juicio oral se mencionase solo uno de los delitos de los que era acusado el ahora recurrente no significa un sobreseimiento implícito de los otros delitos objeto de la acusación.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso de esta parte se fundamenta en la posible infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al no motivar la Juzgadora , según dice el apelante, ni argumentar "nada en absoluto sobre las pruebas y razones jurídicas tenidas en cuenta para calificar los hechos".

La Sentencia de instancia consta de una pagina dedicada exclusivamente a relatar los hechos que se consideran probados y diez paginas destinadas a fundamentar las conclusiones de la Juzgadora. De la lectura de dicha resolución se deduce que ha existido una motivación y fundamentación más que suficiente. Más bien parece que el apelante intenta en esta alzada que se le dé una nueva motivación o una distinta a la expresada por la Juzgadora, pero lo cierto es que el motivo carece de fundamento.

SEPTIMO.- En el quinto motivo se alega el ya clásico pretendido error en la apreciación de las pruebas.

Es cierto que la única prueba de cargo es la declaración de la denunciante. Dicha declaración se ha mantenido invariable a lo largo de todo el procedimiento. Además de ello existen otras declaraciones de testigos, aportados a la causa, que aunque no pueden testificar sobre los hechos nucleares si acreditan un cierto interés o fijación del acusado en Isabel .

Así se habla de llamadas al móvil de Isabel o a la oficina donde esta trabajaba. Se menciona que el acusado pidió que Isabel le hiciese un traslado a Alicante a pesar de que habían otras empleadas que lo podían hacer con menos coste. La existencia de unas entrevistas sin motivo aparente esta admitido, aunque en menor numero que la denunciante, por el denunciado.

A todos estos datos habría que sumar el hecho que en la declaración de Isabel no se advierte ningún síntoma de fabulación o de exageración en los hechos. La denunciante relata los hechos de la forma que se describen en los Hechos Probados y los denuncia la misma tarde que se producen.

De todo ello no se deduce que las conclusiones de la Juzgadora sean ilógicas y arbitrarias, por lo que el recurso debe decaer.

OCTAVO.- El último motivo del recurso de esta parte apelante se cifra en alegar en la falta de motivación de la indemnización solicitada.

El recurrente no desarrolla este motivo sino que se limita a parafrasear lo dispuesto en el artículo 115 del Código Penal y mencionar varias Sentencias.

El daño moral indemnizable en estos supuestos es el padecimiento del agraviado, en este caso agraviada , al que deberá añadirse la posible indemnización si del ataque se han producido secuelas en la víctima.

La Juzgadora explica en un fundamento que tiene una extensión de más de una pagina los factores que ha tenido en cuenta para fijar la indemnización: ataque esporádico, desasosiego que produce en la víctima que este ataque se produzca en el trabajo, el hecho de que Isabel se encuentre trabajando actualmente, las pocas secuelas psicológicas que se han derivado de estos hechos , etc. La conclusión de la Juzgadora de fijar una indemnización por daño moral de 1.000 euros parece adecuada a esta Sala por lo que el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- Se conocerá a partir de este Fundamento del recurso de apelación interpuesto por la perjudicada, Dª Isabel .

Se alega por la apelante una posible equivocación de la Juzgadora tanto en la valoración de los hechos como en la calificación de los mismos. Los argumentos expuestos para rechazar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal deben servir aquí para rechazar los de esta representación. Cabe añadir que frente a las alegaciones de que la Srta. Isabel sufrió un continuo acoso por parte del acusado solo hay que decir que la propia víctima es la que afirma en su comparecencia denuncia que hasta los hechos sucedidos el día 4-5-01, y a pesar de las múltiples entrevistas que en privado tuvo con el inculpado siempre lo veía "de una forma cordial como un padre, por lo cual su trato hacia esta persona era amigable, no sospechando en ningún momento que esta persona pudiera tener un interés personal hacia ella".

Difícilmente la concepción de la relación entre las partes, al menos hasta el día 4-05-01 podía definirse de acoso por parte del acusado, entendiendo dicha acción como la de "perseguir , apremiar, importunar a una persona con malestar o requerimientos" o "perseguir sin dar tregua ni reposo" (Diccionario Real Academia).

El motivo, por tanto debe desestimarse.

DECIMO.- El segundo motivo del recurso ataca la indemnización concedida por la Juzgadora.

Los presupuestos en los que funda la recurrente su petición de indemnización estriban en un informe psiquiátrico, realizado a instancia de parte y no ratificado en el plenario al no acudir la perito firmante y en el informe psicológico realizado por una psicóloga del Centro Mujer 24 horas.

La juez de instancia descarta dicha petición.

En el plenario informó el Médico Forense negándose a admitir la existencia de estrés postraumático dado que no había diagnostico de psiquiatra. Siendo el de la psicóloga meramente orientativo. Según el médico forense no es habitual que este caso se hubiera producido en la víctima un trastorno postraumático dado que si así fuera la persona, víctima de los hechos, debe sentirse agredida con tal intensidad que crea peligro su vida.

En el caso presente ni por las circunstancias que rodean a este caso ni por la entidad de la agresión se puede aceptar que se haya producido esta clase de secuela , sin obviar que indudablemente la agresión tuvo necesariamente que repercutir en la personalidad de Isabel por lo que es adecuada la concesión de una indemnización por daño moral , siendo a juicio de la Sala adecuada la cantidad concedida.

UNDECIMO.- Desestimándose todos los recursos de apelación se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Rodolfo y Isabel, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2003, dictada en Juicio Oral núm. 347/02 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 128/02 del juzgado de Instrucción núm. Tres de Alicante , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-