Sentencia Penal Nº 56/2006, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 8/2006 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

Sección 2ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.02.1-00/005143

ROLLO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO (RAA) 8/06

O. Judicial Origen: Juzgado de lo penal 1 Vitoria-Gasteiz

Procedimiento: Proced.abreviado 98/05

Apelante: Cecilia , Luis Francisco , Isidro y Catalina

Abogado: RAUL TRUJILLO NÚÑEZ

Procuradora: PILAR ELORZA BARRERA

Apelada: Irene

Abogado: MANUEL MAYSOUNAVE JIMÉNEZ

Procuradora: JUDITH LÓPEZ SAN PEDRO

Apelado: David

Abogado: Sr. Maysounave

Procuradora: OLATZ GARCÍA RODRIGO

Parte: MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en funciones, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día nueve de Marzo de dos mil seis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 56/06

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 8/2006, Procedimiento abreviado núm.

98/2005 procedente del Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un

delito de apropiación indebida, interpuesto por Dª Cecilia , D. Luis Francisco , D. Isidro y Dª

Catalina dirigidos por el Letrado D. Raul Trujillo Núñez y representados

por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, frente a la Sentencia de 26 de Octubre de 2005 , siendo

apelados Irene dirigida por el Letrado D. Manuel Maysounave

Jiménez y representada por la Procuradora Dª Judith López San Pedro, y, David dirigido por el Letrado Sr. Maysounave y representado por la Procuradora Dª Olatz

García Rodrigo, y con la intervención de EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Sra.

Magistrado suplente Dª Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala por designación

de su Presidenta.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo penal núm. 1 de esta Ciudad, Sentencia cuya Parte dispositiva dice: "Que debo absolver y ABSUELVO a Irene y a David del delito de apropiación indebida por el que venían como acusados, declarando de oficio las costas causadas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de Dª Cecilia , D. Luis Francisco , D. Isidro y Dª Catalina , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se tuvo por interpuesto mediante Providencia de 2 de Diciembre de 2005, dándose traslado del mismo a las demás partes. Evacuando dicho traslado, tanto EL MINISTERIO FISCAL como la representación de Irene y la de David , solicitaron la íntegra desestimación del recurso. Seguidamente, se mandó elevar la causa a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Recibida la causa el 9 de Febrero de 2006 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del mismo día se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección segunda D. Jesús María Medrano Durán, y, encontrándose éste de baja por enfermedad, conforme al Acuerdo adoptado el 30 de Mayo de 2005 por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, señalándose para la celebración de la Vista solicitada por la parte apelante el día 22 de Febrero de 2006 a las 10:30 horas.

CUARTO.- Llegado el día señalado para la vista, ésta tuvo lugar con asistencia de las partes, representado el Ministerio fiscal por la Fiscal Dª Carmen Cotelo López. El acto quedó grabado en soporte informático audio y vídeo, extendiéndose Diligencia en el siguiente sentido: "Parte apelante: Solicita la estimación del recurso en la forma recogida en su escrito de formalización del recurso. Parte apelada: solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la Sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante. M. Fiscal: Solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida". Quedando los autos vistos para la resolución que corresponda.

QUINTO- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- Tanto el Ministerio fiscal como la Acusación particular calificaron provisionalmente los hechos tal y como se habían calificado en la denuncia, es decir, como constitutivos de un delito de apropiación indebida ( artículo 252 del Código penal ), y, practicada la prueba, ambas acusaciones elevaron a definitiva dicha calificación. Al dictar Sentencia, la Juzgadora de lo penal establece que falta uno de los requisitos objetivos del tipo de apropiación indebida, por lo que no cabe condenar a los acusados por tal delito; asimismo, concluye que tampoco cabe la condena por un delito de estafa ya que no se ha formulado acusación por este delito, resultando que el de apropiación indebida y el de estafa son delitos heterogéneos. Únicamente recurre en apelación la Acusación particular y lo hace para solicitar con carácter principal la condena por apropiación indebida, y, subsidiariamente, se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que se plantee la tesis del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . No sólo la Defensa sino también el Ministerio fiscal interesan la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El 252 Cp dispone que cometen apropiación indebida "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos". En el presente supuesto, las disposiciones de las cuentas bancarias titularidad del hermano y cuñado de los acusados las realizaron éstos tras el fallecimiento de aquél, es decir, una vez revocada su autorización a tal efecto ( art. 1732.3º del Código civil ), y, por tanto, sin título. Alega el recurso que la víctima de la apropiación indebida es la comunidad hereditaria del fallecido, no los bancos, y, que la autorización es el título que poseía la acusada para disponer frente a los bancos, pero que, frente a la comunidad hereditaria, el título era su propia condición de heredera, título que es el que produce la obligación de devolver lo apropiado. Sin embargo, no es éste último el título del que intentaran servirse los acusados para hacer las disposiciones, sino que simularon servirse del primero aunque ya no existía. La cuestión es que fue el hecho de que los bancos desconocieran el fallecimiento del autorizante, lo que hizo posible las disposiciones durante los meses inmediatamente posteriores al fallecimiento, ya que aquéllos estaban en la creencia de que la autorización estaba vigente, y, obviamente, desconocían la existencia siquiera de una comunidad hereditaria y mucho menos la condición de heredera de la acusada. De hecho, el Auto que declara a todos los hermanos herederos abintestato únicos y universales por partes iguales, es posterior en más de un año a la última disposición (véase al folio 418). Y, si no había título, no se trata ya de mero abuso de confianza. El hecho de no comunicar a los bancos precisamente la circunstancia que revocaba el título del que los acusados simularon servirse para obtener el enriquecimiento ilícito, alcanza la categoría de maniobra fraudulenta o engañosa. Así lo ha dicho el Tribunal supremo en su Sentencia de 12 de Octubre de 2004 , en cuya doctrina acertadamente se funda la Sentencia aquí apelada y ello porque, aun cuando los acusados no reúnan la experiencia de un gestor de empresa, es claro que no comunicaron a los bancos durante meses el dato esencial del fallecimiento del único titular de las cuentas, dato del cual finalmente los bancos llegaron a tomar conocimiento a través de los coherederos. Otra cosa es que efectivamente las disposiciones se hubieran realizado en virtud de título legítimo derivado de la condición de heredero abintestato apropiándoselas después en perjuicio del resto, pero no es el caso. Como tampoco estamos en el caso de que los acusados se hubieran servido de la revocada autorización para poder realizar las disposiciones, pero no con la intención de enriquecerse, sino para reintegrar a los coherederos. Por otro lado, si cometen estafa "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno" (248.1 Cp), no cabe duda que el perjuicio ajeno viene protegido en el ámbito penal. Lo que ocurre es que no ha habido acusación por estafa, por más que se empeñe el recurso en la calificación de apropiación indebida a fin de evitar la irremediable absolución de los acusados so pena de vulnerar el principio acusatorio. Trae el recurso la Sentencia del Tribunal supremo de 4 de Octubre de 2004 para fundamentar que la validez del poder carece de efectos a la hora de incardinar unos hechos en el tipo del art. 252 Cp . Sin embargo, refiriéndose a la suficiencia del poder, el supuesto de hecho que trata dicha resolución es distinto al que nos aquí nos ocupa, pues aquél contempla disposiciones realizadas en vida de la poderdante, de modo que no se trata de que el mandato hubiera acabado ex lege por la muerte del mandante.

TERCERO.- El recurso también trata de argumentar que los bancos sí tenían conocimiento del fallecimiento del autorizante. Para ello se basa en que uno de ellos atendió los gastos del sepelio, y, el otro, devolvió la mensualidad de la pensión de jubilación abonada después del fallecimiento. Ciertamente, al folio 348 obra un abono a una floristería, y, al folio 347, otro abono a una empresa de pompas fúnebres. Pero, aunque aceptáramos que la realización de tales abonos a través de una cuenta bancaria supone en todo caso el fallecimiento de su titular, lo único que conllevaría sería la posibilidad de que el responsable de la oficina bancaria hubiera podido conocer el fallecimiento del autorizante, no que hubiera tenido conocimiento cierto de ello. De hecho, la práctica de cargar automáticamente los efectos según llegaban sin perjuicio de su posterior anulación explica que aquél no tomara efectivo conocimiento del fallecimiento así como que los acusados lograran ocultárselo limitándose a no comunicárselo. También es cierto que al folio 160 figura la devolución de la mensualidad de la pensión. Pero, el procedimiento operativo de abonos y adeudos establecidos por la banca con la Tesorería general de la Seguridad social a través de los servicios centrales de cada entidad bancaria, igualmente explica que el responsable de la otra oficina bancaria no tomara efectivo conocimiento del fallecimiento así como que los acusados lograran ocultárselo limitándose a no comunicárselo.

CUARTO.- Así todo lo hasta aquí expuesto, no resulta de recibo la alegación de indefensión que hace el recurso cuando es la propia parte a la que le corresponde la acusación la que incurre en el error que le perjudica. El propio tenor legal es claro sobre el carácter excepcional de la facultad prevista en el art. 733 LEcrim , "facultad excepcional" que el mismo Legislador manda a los tribunales que la usen "con moderación". Tampoco se aprecia que en el presente caso el error sufrido en la calificación pueda tacharse de "manifiesto" tal y como exige el citado precepto procesal; no olvidemos que la denuncia data del mes de Marzo del año 2000 y que el primer escrito de acusación data de Julio de 2004, siendo posterior la Sentencia del Tribunal supremo en la que se fundamenta la decisión absolutoria de la Sentencia apelada. Además, en el presente supuesto parece evidente que la Juzgadora de lo penal se planteó la cuestión ya al estudiarla en el momento de ir a dictar la Sentencia.

QUINTO.- Los argumentos que acabamos de señalar, el hecho de que el Ministerio fiscal sufriera el mismo error, y, la propia razonabilidad del recurso, nos llevan a que no apreciemos temeridad o mala fe en su interposición, por lo que ex art. 239 y siguientes LEcrim las costas de esta alzada también serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de Dª Cecilia , D. Luis Francisco , D. Isidro y Dª Catalina , frente a la Sentencia núm. 188/05 dictada el 26 de Octubre por el Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado seguido por delito de apropiación indebida núm. 98/05 del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.