Sentencia Penal Nº 56/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 21/2005 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2006-0007564

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000021/2005- -

Dimana del Sumario Nº 000005/2005

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000056/2007

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO

Magistrados/as:

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

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En Alicante, a treinta y uno de enero de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 24 de enero de 2007, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 3, seguida de oficio por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra la procesada Maribel , con D.N.I. NUM000 , hija de Francisco y de Laura, de 40 años de edad, natural de Alicante y vecina de la misma ciudad, de estado no consta de profesión no consta, con antecedentes penales, no consta su instrucción, insolvente, en libertad provisional por esta causa si bien permaneció cautelarmente privada de ella desde el día 31 de mayo de 2005 hasta el día 6 de octubre de 2005 en que se decretó su libertad, tras prestar la fianza de 4.000 ? que se le exigió, representada por el Procurador Don Perfecto Ochoa Poveda y defendida por la Letrado Doña Mª Dolores Parra Tendero; y contra la procesada, María Esther , hija de Benito y de Asunción, de 22 años de edad, natural de Alicante y vecina de la misma localidad, cuyo estado civil no consta, se ignora su instrucción, carece de antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, si bien permaneció cautelarmente privada de ella desde el día 3 1 de mayo hasta el 6 de octubre de 2005, fecha en que consiguió la libertad tras prestar fianza de 4.000 ?, representada por el Procurador Don José Córdoba Almela y defendido por el Letrado Don Laureano Miguel del Castillo Gómez, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Inmaculada Palau Benlloch actuando como Ponente la Iltma. Sra. doña VIRTUDES LOPEZ LORENZO, Magistrada Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron como Sumario núm. 5/05 del juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante , por un presunto delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con empleo de menores, por el que fueron procesadas Maribel y María Esther . Concluida la instrucción de la causa y remitida que fue a esta sección Tercera de la audiencia Provincial, tras confirmar dicha conclusión y ser calificada la causa por las partes, se procedió al señalamiento del día de celebración del correspondiente juicio, que ha tenido lugar en el día de hoy, 24 de enero de 2007.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, supuesto primero (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) y 370-1º (agravado por la utilización de un menor de 18 años) ambos del C.P., siendo responsables en concepto de autor, ambas acusadas , sin concurrir circunstancias modificativas, procediendo imponer a cada acusada las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1062,21? (triplo del valor en el mercado ilícito de la droga intervenida) y costas. Abono de prisión preventiva. Comiso del dinero y destrucción de la droga.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y mediante la utilización de un menor de edad, previsto y penado en los arts. 368 y 370, 1º del Código Penal, pues así resulta de la prueba practicada, valorada conforme a las exigencias del art. 741 de la LECr .

La prueba de cargo acreditativa de la comisión por Maribel y María Esther del citado delito , la ha constituido la declaración de los Policías Nacionales NUM001 y NUM002 . Dichos agentes relatan en el plenario de forma coherente, persistente y uniforme, que desde su puesto de observación podían ver perfectamente a las acusadas sentadas juntas en un banco de la calle y al menor Felix, hijo de la primera. Que no los perdieron de vista en ningún momento , y observaron como dos toxicómanos, uno de ellos, mujer conocida de los agentes, se aproximaron, con una diferencia de media hora , a las acusadas y les entregaban dinero, que ellas hacían un gesto al menor , al que seguían los compradores hasta el umbral del portal, donde el menor sababa algo del calcetín y se lo daba. Respondieron con rotundidad a las preguntas de las defensas que no podían precisar la distancia a la que se encontraban de las acusadas pero sí afirmar que ninguna se marchó del lugar ni fue perdida de vista hasta su detención, que se auxiliaban de unos prismáticos, y que facilitaron a otros miembros del grupo policial al que pertenecen y que se encontraban en las inmediaciones, pero fuera del campo visual de las acusadas y posibles "aguadores", la descripción de las personas que habían realizado los intercambios que presenciaron, que comunicaron los dos "pases" al jefe de su grupo quien ordenó la detención de las acusadas de inmediato, lo que se efectuó según las órdendes de éste.

Tales declaraciones se complementan con las de los policías nacionales NUM004 y NUM003, quienes procedieron a interceptar a Melisa y Rogelio , personas que son las mismas que los agentes NUM001 y NUM002 vieron momentos antes entregar dinero a las acusadas y recibir del menor algo a cambio, pues sus características físicas les fueron comunicadas por éstos últimos y les ocuparon una papelina de cocaína a cada uno. Que se trata de tal sustancia ha sido admitida tanto por Melisa como por Rogelio y así quedó reflejado en las actas de incautación levantadas al efecto. Tanto Melisa como Rogelio dicen en el acto del juicio que no compraron dicha droga a las acusadas, aunque Melisa declara que acababa de comparla en el callejón de la muerte, denominación popular que recibe la calle Diputado Joaquín Galant Ruiz, cuando fue interceptada por la policía, pero no a las acusadas. Ninguno de los testigos da una explicación satisfactoria de lo que hacía en tal lugar y dado que mienten cuando niegan haber comprado las papelinas de cocaína que se les incautaron, procede deducir testimonio del acta del juicio y remitirlo al juzgado Decano para su reparto entre los de Instrucción por si tal hechos fuera constitutivo de un delito de falso testimonio en causa criminal.

La declaraciones de los Policías Nacionales NUM003 y NUM004 tambien acreditan el hallazgo en el calcetín de Felix de 50 papelinas de cocaína de igual tamaño y características de las que les fueron ocupadas a Melisa y Rogelio . "Habían sido hechas por la misma persona", dice la agente NUM004 .

Que la sustancia que contenían las 50 papelinas era cocaína, con un índice de pureza media del 84'7 % resulta de los informes analíticos obrantes a los folios 68 de la causa y 127 del Rollo de Sala y fueron ratificados por la perito , técnico responsable del laboratorio de farmacia, en el acto del juicio.

El valor de la droga intervenida resulta del informe que consta al folio 162.

SEGUNDO.- Con respecto a la concurrencia del subtipo agravado, hemos de tener en cuenta la doctrina recogida en la Sentencia de 15 de septiembre de 2.000 de la Sala Penal del Tribunal Supremo, en donde se lee: "la fundamentación de la agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la administración de justicia. Como dice la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos , y desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. ... El verbo nuclear es, pues, "utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante , incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal y su agravación específica como consecuencia de la fundamentación que dejamos expuesta más como dice la citada Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, merecedores de "tutela" son todos los menores de dieciséis años, pues los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor. El Código Penal no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello es jurídico- penalmente irrelevante , dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad. Se han ocupado también de este problema las Sentencias del mismo Tribunal de 18 de mayo y 28 de octubre de 1999 ".

La menor edad de Felix en la fecha de la comisión de los hechos, 13 años, resulta de la copia del libro de familia obrante al folio 18, es apreciable a simple vista y por nadie ha sido discutida.

TERCERO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autoras las acusadas Maribel y María Esther a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal .-

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Respecto de Maribel, la minusvalía que padece, consistente en un leve retraso mental , no supone la existencia de ningún trastorno mental que afecte a sus facultades volitivas ni intelectivas en relación a los hechos enjuiciados, según informan los Médicos Forenses en el Sumario (folio 113) y ratificaron en el plenario.

Ello supone la imposibilidad de apreciación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal basada en dicha pequeña deficiencia.

QUINTO.- Procede imponer a las acusadas la pena de diez años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta que la pena básica de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud es de 3 a 9 años de prisión, y que conforme al art. 370,1º del Código Penal, cuando se utilicen menores en la comisión de tal delito se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la anterior, que comprendería desde 9 años hasta 20 años y tres meses.

No se impone el mínimo total por considerar que a la acusada Maribel , como madre del menor, le incumbía un especial deber de cuidado y guarda respecto del mismo, esto es una actitud diametralmente opuesta a la que observa, al inducir a su hijo a la comisión de un delito de tal gravedad como el que se enjuicia. También a María Esther , casada con el hermano del menor, y como familia del mismo, tenía el deber moral de protegerle. Tal circunstancia impide la aplicación de la pena en su mínimo legal.

SEXTO.-Las costas se imponen por ministerio de la Ley, a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme dispone el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a las acusadas en esta causa Maribel y María Esther como autoras responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en al modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la utilización de menor de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de MIL SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (1.062'21?), para cada una de ellas y costas por mitad.

Se decreta el comiso del dinero intervenido.

Se decreta el comiso y destrucción de la de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de droga intervenida , así como del dinero intervenido que serán puestos a disposición Adjudicaciones).

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-

Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado que dictó el juzgado Instructor.-

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y del acta del juicio y remitase al Juzgado Decano para su reparto entre los de Instrucción por si los hechos fueran constitutivo de un delito de falso testimonio en causa criminal cometido por Melisa y Rogelio .

Notifíquese esta Resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ.- RUBRICADOS.