Sentencia Penal Nº 56/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 14/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA

ILMOS. SRES.

Dª. Eugenia Cabello Díaz ( Presidente )

D. Salvador Alba Mesa ( Magistrado )

D. Nicolás Acosta González ( Magistrado )

Rollo nº 14/06

Sumario 1/2006

Juzgado de Instrucción número 7 de Telde .

En las Palmas de Gran Canaria a 28 de marzo de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Nº 1/2006 , procedente del JUZGADO de instrucción número 7 de Telde y seguida por el trámite de Sumario por el delito contra la salud pública , contra Rebeca , con pasaporte brasileño núm. CM-303587, nacida en sao Paulo ( Brasil ) , el dia 14 de diciembre de 1952 , hija de Antonio e Iracema , con domicilio en Tatupe Sao Paulo ( Brsil ) ; estando representado por el Procurador/a D./Dña. Sr. Muñoz Correa y defendido por el Letrado/a D./Dña. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez , con la intervención del Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo. Sr. Don Salvador Alba Mesa

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2007 ha tenido lugar en la Sala de Vistas de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia del procesado y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública , de los que considera responsable en concepto de autor , al acusado y solicitó la pena de 11 años de prisión y multa de 100.000 euros , y el comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La defensa del procesado en su escrito de calificación provisional solicitó la libre absolución de su defendido , y subsidiariamente la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.5 y 6 del Código Penal .

CUARTO.- En el acto del juicio oral las partes elevaron a definitiva sus conclusiones provisionales.

Hechos

Del resultado y apreciación conjunta de la prueba practicada se considera probado y así se declara que

PRIMERO.- Sobre las 10.30 horas del día 25 de julio de 2005 , la procesada doña Rebeca , mayor de edad y sin antecedentes penales , llegó al aeropuerto de Ganco , en Gran Canaria , procedente de Sao Paulo ( Brasil ) , vía Madrd , portando en su equipaje 738,26 gramos de cocaína con una pureza del 80 % y 261 gramos de cocaína con una riqueza del 10, 5 % . La sustancia está valorada en 33.000 euros y le había sido entregada en el citado país sudamericano , sin que la procesada tuviera contacto con persona alguna en su escala , en Madrid . A la acusada le fueron incaurtados 400 dólares , y se encuentra privada de libertad por estos hechos desde el día en que ocurrieron.

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de una clara infracción penal, un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y además en el subtipo agravado del número cinco del artículo 369 del Código Penal .

De la prueba practicada se debe entender probado que la procesada el día de los hechos portaba una cantidad de droga elevada , que si bien no llega a las cantidades exigidas jurisprudencialmente para ser considerada de notoria importancia , sí que era una cantidad que debe entenderse preordenada al tráfico( STS 2202/01, 27-2; 478/2003, 4-4 , entre otras ). La acusada reconoce , en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción , que alguien le entregó unos zapatos en Sao Paulo , y que cuando llegó a Gran Canaria uno se le rompió y notó algo raro en el peso del zapato. Luego , en ese momento , es evidente que descubrió que los zapatos que le habían sido entregados tenían algo raro , y en lugar de comprobar qué ocurría , se puso nerviosa ( cosa que detectó la Guardia Civil , según consta en el atestado ) y por ello fue interceptada por agentes de la Guardia Civil. Pero es más. La explicación que da la procesada del origen de los zapatos es inverosímil. Manifiesta que una persona en Sao Paulo le dijo que tenía que recoger en Gran Canaria unos papeles y le regaló esos zapatos que llevaba calzados. En el equipaje llevaba otros zapatos en cuyo interior llevaba oculta la droga. Es evidente que la procesada conocía que transportaba algo en esos zapatos , tanto en los que calzaba como en los que llevaba en su equipaje , pues más inverosímil es hacer un viaje tan largo para traer recoger papeles que se pueden remitir vía postal. Además , qué sentido tiene que una persona , desconocida le regale dos pares de zapatos solo para venir a recoger unos papeles. Esta versión supera los límites de la lógica , y por ello no puede entenderse por esta Sala como verosímil.

La realidad dice lo contrario. Cuando la procesada llega a Gran Canaria porta en sus zapatos y en el equipaje una gran cantidad de droga , que evidentemente no podía ser para su consumo , por la pureza de la misma y por la cantidad de la misma. Si no es para el consumo , y la acusada no tenía que entregar los zapatos a nadie , para qué llevaba esos zapatos . La realidad nos dice que la procesada transportaba cocaína , y lo hacía a sabiendas de que llevaba cocaína , por qué si no se iba a poner nerviosa cuando llegó al aeropuerto , como han declarado los agentes de la Guardia Civil que la interceptaron.

Es por ello, que esta Sala debe concluir que la acusada facilitó el consumo de sustancias estupefacientes con su conducta , que traficó con droga que trasladó desde Sao Paulo , lugar donde la misma reconoce haber recibido los zapatos hasta nuestro país. Así las cosas , debemos entender que concurre el subtipo agravado del artículo 369.1.10 del Cödigo Penal , ya que introdujo cocaína en nuestro país cocaína , procedente del extranjero, debiéndose imponer la pena superior en grado a la prevista en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- en cuanto al analisis de la droga es revelador de que lo que transportaba la acusada era cocaína en una pureza del 80 % , por un lado , y por otro del 10,5 % , siendo el primero revelador de un alto grado de riqueza que excluiría el autoconsumo , a lo que contribuye también la cantidad de sustancia transportada.

TERCERO.- El delito consiste en promover , facilitar o favorecer el consumo de drogas , a través de actos tales como el tráfico o el cultivo. Por lo que se refiere al tráfico , en este concepto debe incluirse la donación ( STS de 20 de octubre de 1988 , 25 de enero de 1992 , 11 de junio de 1992 , 16 de septiembre de 1993 ) , la venta ( STS de 2 de febrero de 1999 ) ; la permuta ( STS de 8 de noviembre de 1989 ) ; la compra para tercero en base a una amistad preexistente ( STS de 10 de junio de 1995 ) el transporte o la intermediación ( SSTS de 15 de septiembre de 1987 y 12 de marzo de 1992 ).

Consta , pues acreditado , que la procesada transportaba droga , y lo hacía a sabiendas , por los razonamientos expuestos más arriba. .

CUARTO.- del referido delito contra la salud pública , debe responder el acusado , en concepto de autor , por su intervención directa en su ejecución , siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 28 del C. Penal .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se alega por la defensa de la procesada la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artícuo 21.1 en relación con el 20.5 y 6 del Código Penal. Realmente , esta alegación no puede prosperar por cuanto no consta acreditado que la acusada trasladara la droga desde Brasil y lo hiciera en " estado de necesidad ". Nuestra Jurisprudencia exige para su apreciación la concurrencia de determinados requisitos los cuales no se dan en este caso. Así las STS 43/98 , 23-1; 793/99, 20-5 , entre otras ) exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno , que no es preciso que haya comenzado a producirse , bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar esa situación de peligro porque se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

3. Que el mal o dao causado no sea mayor que el que se pretende evitar , debiéndose poderar en cada caso los intereses en conflicto , para poder calibrar la mayor , menor o igual entidad de los dos males , juicio de valor que habrán de hacer a posteriori los tribunales de justicia.

4. Que el sujeto necesitado no haya provocado intencionadamente la situación.

Ninguno de estos requisitos se dan en la conducta de la procesada. No consta que la misma actuara movida por la necesidad de evitar un mal propio o ajeno y por ello tuviera necesidad de lesionar un bien jurídico protegido. La misma no ha aludido , ni siquiera en su declaración , ni cuando la Sala le concede su derecho a la última palabra , a que actuara por una necesidad , o por miedo a sufrir algún mal ( 20.6 ) , razón por la que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que esgrime la defensa no puede prosperar.

SEXTO.- por ello, y conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Cp , y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es procedente la condena del acusado a la pena de prisión de 9 años habida cuenta de que la procesada carece de antecedentes penales , y esta es la primera conducta de similares característica que consta a este Tribunal.

Asimismo , se le impone como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 100000 euros interesada por el Ministerio Fiscal , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 del CP .

SEPTIMO.- es procedente decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida adoptándose para ello todas las prevenciones necesarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

OCTAVO.- conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la LECr procede la condena del acusado al pago de las costas procesales causadas , incluidas las de la acusación particular al concurrir los requisitos de homogeneidad y necesidad de su intervención exigidos jurisprudencialmente.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación .

Fallo

: que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rebeca como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.10 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS , y multa de 100.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo , y al pago de costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida en los presentes autos.

Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber los recursos que caben contra ella y órgano ante el que interponerlos.

Así por esta nuestra Sentencia, en nombre de S.M el Rey , y por la autoridad que nos confiere la Constitución y el Pueblo español, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.