Sentencia Penal Nº 56/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 7/2008 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 56/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 33/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2238/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE CÁDIZ

En la Ciudad de Cádiz a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de Falsedad y estafa contra el acusado Luis Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Panamá, nacido el día NUM001 de 1967, hijo de Rodolfo y Asteria María, con domicilio en Cádiz, calle DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, que está representado por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Giadanes Alonso.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción de Cádiz nº 1, con el número del margen, en las que fue acusado Luis Pedro como presunto autor de un delito de Falsedad y Estafa y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de apertura del juicio oral, siendo emplazados los acusados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día diecinueve de los corrientes en forma oral y pública, con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal del acusado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el articulo 390.1.1 º y 3º del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa del artículo 248 y 249 del mismo texto, de los que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del código penal y costas. Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Caixa, una vez que ésta reintegre el importe de los 11.888'88 ? a Paula .

CUARTO.- Por la Acusación Particular, en representación de doña Paula , en igual trámite, se calificaron los hechos como constitutivos A) de un delito un de apropiación indebida del artículo 250.1 , 3 y 4 del Código Penal , y B) de un delito continuado de falsificación de documento privado del artículo 395 del Código Penal , del que es autor el acusado Luis Pedro y es responsable civil la Caixa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de tres años y medio de prisión por el delito A) y de 18 meses de prisión por el delito B). Debiendo indemnizar el acusado conjuntamente con la entidad La Caixa a doña Paula en la cuantía de 11.888,88 euros, más intereses legales desde el 8 de julio 2003, en los que se valoran los perjuicios materiales derivados del delito y pago de costas.

QUINTO.- Por la Acusación Particular, La Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, la Caixa, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en concurso con un delito de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y considerando imponer al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al articulo 53.1 del Código Penal y pago de costas. No ejercita la acción de responsabilidad civil por no haber sido perjudicada por los hechos hasta el momento en que se califican, si bien se oponen a la petición del año Paula de responsabilidad solidaria con el autor o autores de los hechos.

SEXTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó la absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de pronunciarse la Sala, antes de entrar a valorar los pormenores del hecho enjuiciado, sobre la cuestión previa planteada por la defensa, pese a que ya fue rechazada en el juicio oral, que afirma la nulidad de las actuaciones en cuanto el auto de archivo de fecha 30/11/04 fue recurrido por el Ministerio Fiscal en fecha 1/02/05, fuera de plazo al no constar la notificación, debiendo declararse la firmeza del auto. Insistiendo en los argumentos dados por la Sala, que hizo suyos los del Ministerio Fiscal, el plazo para recurrir corre desde que el Ministerio Fiscal tiene conocimiento del auto, y no constando la notificación es evidente que el recurso se interpuso en plazo. Por ello, la cuestión planteada debe desestimarse.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1, 1 º y 3º del Código Penal , en relación de concurso medial del artículo 77, con un delito de estafa del artículo 248 y 249 del texto legal citado . La falsedad viene conformada por la actuación del acusado al rellenar los apartados correspondientes del contrato de ampliación de titular y estampar una firma imitando la de su esposa tanto en el ejemplar del contrato como en el de la ficha de firmas, y al dorso del cheque para simular su endoso y la estafa por la actuación llevada a cabo también por el acusado al presentar para abonar en cuenta dicho efecto consiguiendo que se lo ingresaran en la cuenta de la que era titular y apoderarse de la citada suma que no ha devuelto, careciendo de trascendencia jurídica el que la confección material de las firmas del contrato y del cheque la hiciera el acusado, pues el delito de falsedad no es un delito de propia mano, de tal forma que puede ser cometido materialmente por otra persona, pero deberá responder de él, en todo caso, quien lo ha ideado y mantiene el dominio del hecho, sin perjuicio de la responsabilidad del primero. El acusado dispuso del dominio funcional de los documentos desde que le fue entregado el contrato en la entidad bancaria hasta cuando fue a entregarlo, junto con el cheque, ya que como recuerda la STS 27 de diciembre de 2005 "el delito de falsificación documental no es de propia mano, de suerte que también es autor quien domina el hecho elaborando el plan y concertando a los intervinientes en la realización de la falsificación y se beneficia en su caso, aunque la confección strictu sensu la haya hecho un tercero en concierto con el primero. Hay una autoría mediata y otra material". En cuanto a la estafa, la mecánica bancaria nos enseña que un cheque nominativo sólo puede ser pagado a la persona a cuyo nombre está extendido, o en el caso de cheque cruzado, ingresado en la cuenta de la que sea titular la persona a cuyo nombre va extendido, salvo endoso como se fingió en este caso. Ambos delitos están en concurso medial. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15-1-04 dice que "si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y la firma de su titular ha sido previamente falsificada, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art. 77), pues la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo".

No cabe calificar los hechos como apropiación indebida, como mantiene la Acusación Particular. El TS Sala 2ª, S 19-6- 2007, afirma que mientras en la estafa tiene sede principal el requisito del "engaño", la apropiación indebida tiene su raíz en el concepto de "abuso de confianza" ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. "Los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248 -es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida-art. 252 - se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ). En este caso lo relevante es el engaño producido en la entidad bancaria mediante la falsificación, que viene a configurar la estafa, no dándose en cambio la deslealtad que configuraría la apropiación indebida, al no haber recibido el cheque en depósito, comisión, administración o por otro título de la perjudicada, que desconocía totalmente su existencia.

TERCERO.- Los hechos han quedado acreditados por medio de la prueba practicada en el acto del juicio, en valoración conjunta y relacionada con los demás antecedentes obrantes en la causa. El acusado niega los hechos, aunque admitió que se llevó la documentación bancaria a su domicilio y que la devolvió una vez firmada. Los testigos de cargo, la perjudicada Paula que de forma rotunda negó haber firmado ni la ampliación de titularidad de la cuenta ni el endoso del cheque ni cobró la cantidad, añadiendo que el acusado no le hacía partícipe del negocio y que él se ocupó de toda la tramitación del accidente, y que su marido no le informó del ingreso del talón, ni este pasó por su mano. Manifestó además que tenían régimen de separación de bienes en su matrimonio desde dos años antes de los hechos, manteniendo una cuenta compartida para gastos familiares. La prueba pericial caligráfica descartó que las firmas fueran realizadas por doña Paula , no pudiéndose determinar si las hizo el acusado, aunque tampoco se puede descartar. La declaración del empleado de la entidad bancaria don Luis Pablo , que manifestó que la entrega de la documentación para ampliación de titularidad no es normal, pero puede hacerse en alguna ocasión por amistad o negocios y en cuanto al ingreso del talón, que al estar endosado se puede ingresar en cualquier cuenta y los empleados no tienen obligación de comprobar la firma, pues es un cheque al portador. La exigibilidad de comprobación de la firma por la entidad bancaria y en su caso, la omisión de tal exigencia, sólo podría tener efectos en el ámbito de la responsabilidad civil y dentro de la relación entre dicha entidad y el titular de la cuenta, pero no supone inexistencia del elemento del tipo de alteración de la verdad. Los mismos argumentos son extrapolables al delito de estafa. El propio acusado admitió haber dispuesto de las cantidades desde esa cuenta a otra que estaba únicamente a su nombre, justificando las transferencias por temor a embargos de Hacienda o de la Seguridad Social, si bien esto no puede admitirse como justificación, pues una persona que se dedica profesionalmente a los seguros y habituada a los negocios sabe que existe la misma accesibilidad a esa cuenta por parte de acreedores como de cualquiera de las que sea cotitular. Por todo ello, concurren todos los requisitos de los delitos por los que se le formula acusación. Así, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ).

CUARTO.- En la realización de los delitos descritos no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en orden a la pena, al concurrir el delito de estafa en relación de concurso medial con otro de falsedad en documento mercantil conforme al art. 77 , habrá que aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, al no exceder de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones, procediendo en definitiva imponer la pena correspondiente a dicho delito por ser el más grave en su mitad superior, debiendo concretarla en la de dos años de prisión y nueve meses multa a razón de 6 euros cuota día.

QUINTO.- Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los artículos 109 y siguientes, así como los artículos 116 y concordantes del Código Penal , y así por vía de responsabilidad civil, el acusado Luis Pedro indemnizará a Doña Paula en la cantidad de 1.888'88 Euros, sin que proceda declaración de responsabilidad civil respecto de la Caixa, cuya actuación no ha dado lugar a responsabilidad penal en ninguno de los conceptos establecidos en el citado artículo 116.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo extenderse a las causadas por las Acusaciones Particulares.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión y nueve meses multa a razón de 6 euros cuota día, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las penas de multa se convertirán en un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas. por vía de responsabilidad civil, el acusado Luis Pedro indemnizará a Doña Paula en la cantidad de 1.888'88 Euros, sin que proceda declaración de responsabilidad civil respecto de la Caixa. Se imponen al condenado las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.