Sentencia Penal Nº 56/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 140/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00056/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Rollo de apelación penal núm. 140/08

Jdo. de lo Penal Nº 2 Santiago

Juicio Oral 142/07

S E N T E N C I A Nº 56/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. LEONOR CASTRO CALVO - PRESIDENTE

D. JOSE GOMEZ REY

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a quince de octubre de 2008.

En el recurso de apelación penal núm. 140/08, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santiago de Compostela, en el Juicio Oral 142/07, dimanante del Procedimiento Abreviado 20/05 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santiago de Compostela, seguido de oficio por un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA; figurando como apelantes, D. Gregorio , representado por el Procurador D. XOSE MARTINEZ LAGE, y D. Luis , representado por la Procuradora Dña. RAQUEL CEINOS REAL; y como apelado, el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 28 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice como sigue: "- FALLO: Que debo condenar y CONDENO a Luis y a Gregorio como autores penalmente responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISION con su accesoria legal de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE

SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, así como al pago por mitad de las COSTAS procesales".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones de los condenados en la instancia, que les fueron admitidos en ambos efectos por providencia de fecha 14 de marzo de 2008, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas. Habiendo finalizado el plazo concedido para presentar escrito de alegaciones a los recursos de apelación, no habiéndose presentado, por providencia de 11 de abril de 2008 se tuvo por precluido y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite.

TERCERO: En fecha 17 de abril de 2008 se remite todo lo actuado a esta Superioridad para la resolución del recurso, correspondiendo a esta Sección Sexta, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal núm. 140/08, acordándose pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrad0 Ponente, y señalándose el pasado día 16 de julio de 2008 para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el cual se reproduce a continuación:

"Probado y así se declara que el día 5 de noviembre de 2004, hacía las 22:35 horas, los acusados. Luis y Gregorio , puestos de común acuerdo, tras manipular la cerradura del portal de acceso al local dedicado a mercería denominado "Marichelo", sito en la calle Calderería, número 8 de esta localidad de Santiago de Compostela, accedieron al interior del mismo, violentando, posteriormente, los pestillos del escaparate del establecimiento con pinzamiento de los cristales.

Los acusados fueron sorprendidos por agentes Policía Nacional y detenidos poco después, habiendo sido intervenido en poder de Luis un cuchillo con la punta rota.

La propietaria del negocio, Flora , que no solicitó indemnización alguna, había dejado el mismo perfectamente cerrado cuando lo abandonó".

Fundamentos

PRIMERO: El ambos recursos se cuestiona que la prueba de cargo practicada en el acto de juicio oral sea suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio, en especial sosteniendo que no habría quedado acreditada el uso de fuerza; planteándose subsidiariamente en el recurso de Gregorio que en este caso no se podría hablar de robo, sino de hurto.

Los acusados son detenidos en el interior del portal que da acceso a la mercería Marichelo, después de haber visto el policía en con carnet profesional número NUM000 que, uno de ellos, Luis manipulaba la cerradura de la puerta del portal, y, el otro, Gregorio , en actitud vigilante, tapaba la acción que realizaba el primero. Se recoge en el atestado que la dotación policial que acude al lugar observa como una de las ventanas expositoras de este establecimiento se encontraba entreabierta, y forzado uno de los pestillos de seguridad que aseguran el cierre de la misma. El visionado del acto del juicio permite comprobar que realmente no existe contradicción alguna en lo manifestado por los policías al relatar lo que vieron. No se pone en duda que los acusados no llegaron a entrar al interior de la mercería. El Policía Nacional que declara en primer lugar, con carnet profesional número NUM001 , manifiesta haber visto que una cristalera estaba algo entreabierta, que lo vio a última hora, que no se veía muy bien, que "no recuerda el forzamiento", y explica que se trataba de una especie de mostrador con una cristalera de dos hojas a media altura, y que la hoja de la izquierda era la que estaba un poco entreabierta. El Policía Nacional con carnet profesional NUM002 dice que las ventanas correderas estaban forzadas, y que los pestillos que tenían para cerrarlas estaban forzados. La dueña de la mercería, Dña. Flora , manifiesta con rotundidad que los cristales estaban perfectamente cerrados cuando se marchó, y explica que en la terminación de cada uno de ellos tenía un agujero donde metían un "hierrecito", que sólo tenían que pinzar de abajo a arriba para poder levantarlo; que los cristales no estaban rotos, y los pestillos tampoco, que lo que estaba era desmontado el cristal del cierre. Que ésta diga que la puerta de entrada al portal muchas veces quedaba abierta no desvirtúa el hecho de que haya quedado acreditado, a través de lo declarado por el policía en prácticas, que los acusados habrían accedido al local después de haber estado manipulando uno de ellos la cerradura de la puerta, otra cosa es que, una vez que los acusados lograron acceder al portal, los policías pudieran entrar con sólo dar un empujón a la puerta. Y, según se recoge en el atestado a los acusados se le interviene un cuchillo de cocina con la punta rota, una tarjeta de plástico de autobús con señales de doblez por la mitad, y dos llaves pequeñas sujetas por una argolla, una de ellas, doblada en su parte metálica, objetos que pudieron haber sido empleados en la manipulación de la cerradura del portal, y en el pinzamiento de los cristales del escaparate. Ha de repararse además en que la versión de los acusados de que se encontraban casualmente en el portal, descansando, no se concilia con su aptitud de intentar impedir que entrara la policía. Las más elementales reglas de la lógica y máximas de la experiencia obligan a inferir racionalmente que fueron ellos los que desmontaron la cristalera.

La inexistencia de daños no es óbice para la calificación del delito de robo, habiendo señalado con reiteración el Tribunal Supremo que constituye fuerza típica todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos, medios y mecanismos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario o poseedor en función de protección o custodia de los bienes (entre otras, SSTS de 30 de octubre y 29 noviembre 1986, 22 de enero y 6 de febrero de 1988, y 18 de septiembre y 18 de diciembre de 1990 ). Se dice en la sentencia de 1 de junio de 1987 que la fuerza "en sus variados aspectos y exteriorización, no es otra que la necesaria, como bastante, para hacer ineficaces las defensas con las que el propietario o poseedor de las cosas muebles trata de protegerlas, para evitar o dificultar los ataques ajenos a las mismas, y sólo cuando tales medios resultan forzados y vulnerados en su misión de impedir la sustracción, el hecho se reputa y califica de robo de aquéllas, si la actuación dinámica desarrollada con tal finalidad por el agente se acomoda y encaja en alguno de los taxativos apartados que se detallan en este último precepto, entre los que su número 2 comprende expresamente la "fractura de puerta o ventana", entendiéndose por la reiterada doctrina de esta Sala sobre la cuestión, que fracturar es romper o quebrantar con fuerza una cosa, cuya significación legal es más amplia que la gramatical, toda vez que a partir del texto refundido del Código Penal de 1944 , la denominada fuerza en las cosas constituye el género de una dilatada especie legal de robos, que se sintetizan en la peculiar violencia material de la fractura, por lo que sin ampliaciones inadmisibles de criterios interpretativos o desviaciones extensivas analógicas, viene considerando como actos de fuerza determinantes de este delito los de violentar, forzar, emplear el esfuerzo humano, directa o mecánicamente ayudado, para dolosamente burlar las protecciones de cierre, guardo o custodia que el titular adopta en defensa de su patrimonio, y por tanto se quebranta o rompe una ventana o puerta al violentar cualquiera de los elementos integrantes o adheridos tendentes a cumplir la finalidad primordial de aislamiento o seguridad, demostrando que el apoderamiento ha sido notoriamente ejecutado contra la voluntad del tenedor (sentencias de 24 de septiembre de 1969, 7 de febrero de 1979, 3 de noviembre de 1980, 6 de abril de 1981, 16 de septiembre de 1983 y 12 de marzo de 1984 , entre otras) (...) "rompimiento o fractura es equivalente a quebrantar o forzar una cosa con esfuerzo, sin que lo cuantitativo de éste resulte trascendente, ya que lo relevante para la calificación de robo es que con mayor o menor dificultad se vulnere y convierta en inocuo el signo defensivo de la propiedad, sin ser necesario consignar la solidez del obstáculo, con tal de que exista, que en este supuesto consistió "en separar o descolgar una persiana de madera y quitar el cristal protector de la ventana", por donde penetraron, habiendo antecedentes análogos en lo que se declaró "existir fractura en el desmontaje de unos cristales, aunque no se rompieran" (sentencia de 18 de marzo de 1982 ), ser robo "cuando se quitan los cristales de una ventana" (sentencia de 15 de febrero de 1983 )".

SEGUNDO: En segundo lugar se denuncia en el recurso de apelación de Gregorio la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 120.3 de la misma, y del artículo 66.2 del Código Penal , argumentando que no es correcta ni está debidamente motivada la pena que se impone al recurrente. Se alega finalmente en ambos recursos que concurriría en este caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En la sentencia de instancia se razona la procedencia de la pena impuesta de seis meses de prisión, en atención a las circunstancias del hecho y de los autores, y a lo dispuesto en la regla 6º del artículo 66 del Código Penal, omitiéndose cualquier razonamiento sobre la reducción de la pena en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado que, de conformidad a lo establecido en el artículo 63 del Código Penal , se les impondrá a los autores de tentativa atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Para determinar la extensión de la pena se ha de acudir a los criterios legales, y, en este caso, el hecho de haber manipulado la puerta de entrada a un portal y, después, desde su interior, forzar la cristalera de la mercería, habiéndose visto interrumpidos por haber sido casualmente observados por el policía en prácticas que dio el aviso, revelan que el peligro inherente al intento fue notable, por lo que se entiende que es procedente la reducción en un grado.

La pena que se impone a los acusados de seis meses de prisión es la pena inferior en grado en su extensión mínima a la pena prevista para el delito de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240 del Código Penal (prisión de uno a tres años), por lo que la eventual concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal carecería de toda trascendencia a efectos punitivos (artículo 66.1º ), y revocatorios de la sentencia de instancia.

TERCERO: En atención a lo expuesto, el recurso ha ser desestimado, y ratificarse el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal, si bien, no apreciándose especiales méritos para ello, no se efectúa condena en costas en cuando a las costas que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio y Luis contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santiago de Compostela en el Juicio Oral 142/07 , dimanante del Procedimiento Abreviado 20/05 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santiago de Compostela, debemos confirmarla y la confirmamos, con declaración de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.