Sentencia Penal Nº 56/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 1/2009 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA 56/09

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL 3 DE CÁDIZ

PA 28/08

DIMANANTE DE LAS DP: 1490/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁDIZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1/09

En la Ciudad de Cádiz, a 26 de febrero de 2009.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Alberto y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MANUEL BLANCO AGUILAR conforme al turno establecido.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 10/09/08 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Alberto como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES MULTA CON UNA CUOTA DE SEIS EUROS, lo que representa un importe total a abonar de 1080 €, con la responsabilidad personal sustitutoria por impago de multa de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas, respectivamente; más el pago de las costas procesales.

Igualmente se le condena a indemnizar al banco "Santnader Central Hispano" en la cantidad de 6264 €, más intereses legales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Ascension de los delitos que se le imputan por el Ministerio Fiscal.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

Probado y así se declara que Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, a inicios del año 2004 era el administrador único de la empresa denominada "Suministros Industriales Andilo SL", CIF B 11756434, con domicilio en Edif.. Barquero de Jerez de la Frontera, dedicada al suministro de maquinaria a diversas empresa. Habiendo aperturado a su nombre y como único titular cuenta en la entidad Santander Central Hispano, sucursal sita en Avda. Puerta del Sur de Jerez. Con evidente ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, presentó el pasado día 31/01/04 para su cobro ante dicha entidad bancaria disco magnético con los datos de acreedores y los cobros que debían ser pasados a cada uno, concretamente a la empresa "Motores Cádiz S.A." un cargo por importe de 2088 € en base a una supuesta relación comercial de suministro ficticia. Pese a ello y en base al sistema bancario de compensación electrónica la entidad adelantó al acusado el importe citado del que este se apresuró a disponer, sin obtener el cobro del supuesto deudor que rechazó el cargo y por tanto no ha tenido perjuicio económico alguno. A posteriori y para justificar la citada operación comercial de suministro, una vez que el desplazamiento patrimonial ya se había consumado, el acusado confeccionó albarán de entr4ega y factura falsos que remitió a la empresa.

Idéntico proceder llevó a cabo el pasado día 2 y 16/02/04, con el cobro de otros 2088 € a las empresas "Gadimovil" y "Castro y Gutiérrez", respectivamente, y a través de la misma entidad bancaria, empresas con las que no habían tenido relación comercial alguna que justificara la pretendida deuda que no obstante, y por la misma razón anterior, logró incorporar a su esfera patrimonial.

Se reclama por la entidad bancaria las cantidades indebidamente entregadas.

Tampoco ha quedado acreditado que Ascension , mayor de edad y pareja sentimental del acusado, haya tenido relación alguna en la ideación, realización o beneficio alguno de los hechos arriba narrados.

Alberto entró en programa de Apoyo de las Adicciones de Proyecto Hombre el pasado día 16/06/05 con un alto nivel de dependencia a la cocaína y al alcohol. Adiciones que nos consta acreditado que tuvieran relación con los hechos que se declaran probados, ni en que modo afectaba a las facultades volitivas e intelectivas del acusado en la fecha de los hechos enjuiciados.

Fundamentos

Primero.- La Dirección Letrada del acusado Alberto interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Septiembre del 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Cádiz que le condenó como autor de un delito continuado de estafa y de un delito de Falsedad en documento mercantil interesando su revocación en el sentido de absolverle de las expresadas infracciones criminales sobre la base de que el Juez a quo ha errado a la hora de valorar la prueba practicada, por inaplicación del principio in dubio pro reo, inaplicación por parte del juzgador de instancia de la atenuante analógica de drogadicción y vulneración del principio acusatorio.

Segundo.- En relación con el sugerido error en la valoración de la prueba, y con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto, los matices de las mismas, ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Es más, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él, le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final; y ello de conformidad con el principio de libre apreciación del material probatorio que compete al Juzgador de instancia como consecuencia de los de inmediación y oralidad que rigen en el proceso penal (sentencia del Tribunal Supremo de 27 Septiembre de 1995 EDJ ).

Pero es que a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional se ha cuidado de precisar que los Tribunales de Apelación no pueden, sin practicar las pruebas personales a su presencia, corregir la valoración que de éstas hagan los Tribunales inferiores; en efecto, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional número 170/02 , luego seguida por otras muchas, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez de Instrucción, es que ello, en lo que a las pruebas personales se refiere, es imposible.

A título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/02, de 30 de Septiembre , explica que: " el Pleno de este Tribunal -sentencia 167/02, de 18 de Septiembre - modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

De acuerdo con este razonamiento del Tribunal Constitucional, privada la Sala de tal inmediación, debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre, 212/2002 de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 50/2004 de 30 de marzo , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Tercero.- Sentado cuanto antecede, en el caso de autos y a la vista del contenido del acta del juicio, la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia no fue arbitraria ni gratuita, sino que se basó en las declaraciones vertidas en el acto del juicio tanto por el propio acusado como por los testigos Sres. Primitivo , Luis Alberto y Borja sobre quienes no pesan motivos de incredibilidad subjetiva alguna, todo lo cual le permitió formar su convicción racional de culpabilidad que este Tribunal no puede sino respetar y aceptar.

Cuarto.- Y tampoco puede tener acogida el segundo motivo de oposición al principio enunciado; en efecto, el principio "in dubio pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal en cuanto utilizable solamente en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza de forma que los casos dudosos deben resolverse a favor del acusado; principio que constituye, en definitiva, un mandato dirigido al Juzgador y que opera, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1995 , en aquellos supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre la imputación, resolviéndose la incertidumbre, vacilación y duda en sentido absolutorio y ofreciendo en suma un instrumento adecuado en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte suficiente de prueba de cargo para poder atribuir al acusado una participación responsable como autor del hecho delictivo. En el presente caso ninguna duda advirtió el Juzgador de la instancia resolviendo en sentido condenatorio después del interrogatorio del acusado y del testimonio del Gerente de la empresa Motor Cádiz S.A., del Administrador Jefe de la entidad Gadimóvil y del Interventor del Banco Santander Central Hispano. Este Tribunal converge con los argumentos expuestos en sentencia y sin duda mantiene la participación del recurrente en los hechos en los términos que en la resolución combatida se exponen por lo que igualmente se desestima este motivo de oposición.

Quinto.- Se invoca igualmente en el recurso por la Defensa del acusado la falta de aplicación por parte del Juez Penal de la circunstancia atenuante de drogadicción.

Pues bien, de la prueba traída a los autos, tampoco cabe apreciar, en ninguna de sus variadas gamas modificativas de la responsabilidad criminal, la alegada drogadicción del acusado y ello no porque se ponga en duda de que fuese un consumidor de sustancias estupefacientes, a la vista de la documental aportada a los autos, sino porque el consumo no acredita, por sí sólo, la drogadicción y mucho menos la anulación, deterioro notable o mera afectación de sus facultades intelectivas o volitivas. En efecto, no puede pretenderse -como con reiteración se hace- confundir la adicción genérica del individuo a las drogas-estupefacientes con la influencia que su consumo pueda tener en el momento de cometer la acción delictiva, momento que es determinativo de la situación psíquica del sujeto inculpado a los efectos de su plena o disminuida responsabilidad. La mera adicción a la droga, cualquiera que ella sea, no determina "per se" una modificación de la imputabilidad del sujeto (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Febrero y 21 de Noviembre de 1988, 16 de Abril de 1990, 7 de Abril de 1993 y 28 de Septiembre de 1999 , entre otras muchas).

Sexto.- Y finalmente en cuanto a la vulneración del principio acusatorio, es preciso recordar que como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia dicho principio exige una correlación entre el delito acusado y aquél por el que es condenada una persona, con las siguientes precisiones: a) la correlación ha de afectar sustancialmente a los hechos que se consideren punibles, acerca de los cuales ha de haberse producido la correspondiente contradicción entre la acusación y la defensa; b) sin variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible - respetando el principio acusatorio - condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada ; y c) que, por tanto, no se puede condenar por delito más grave si el Tribunal no hubiere procedido previamente como previene el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, la parte recurrente entiende que el Juzgador a quo ha infringido el principio acusatorio porque, a diferencia del Ministerio Fiscal, estima que en el presente caso no existe un concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil y la estafa, llegando a imponer una pena distinta de la solicitada por dicha acusación pública. Pues bien, tal afirmación en modo alguno puede ser aceptada ya que el Juez Penal partiendo de los mismo hechos objeto de acusación y haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 77 del Código Penal optó en el presente caso por la punición por separado, por cierto más beneficiosa que le instada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, lo que no lleva igualmente a rechazar este último motivo de impugnación.

Séptimo.- Procede por lo tanto la confirmación de la Sentencia apelada, lo que debe comportar la imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Fernández Roche en nombre y representación del acusado Alberto contra la sentencia de fecha 10 de Septiembre del 2008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Cádiz , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en el recurso.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.