Sentencia Penal Nº 56/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 86/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Dª MARIA JOSÉ MORENO SÁNCHEZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO SALA: 86/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 3801/08

JUZGADO INSTRUCCION Nº 34 - MADRID

SENTENCIA NUM: 56

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

--------------------------------------- En Madrid, a 6 de febrero de 2009.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Luis Manuel , con NIE nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor de edad, hijo de Pablo y de Perfecta, natural de Altamira (República Dominicana), con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM002 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Sánchez Sánchez, y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y defendido por el Letrado D. Hervé Martínez-Bernal Fernández y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Luis Manuel , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 50 de privación de libertad en caso de impago, comiso de la droga y el dinero e imposición de costas. Deberá sustituirse la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado a su pais de origen, sin que pueda volver a España en un plazo de 10 años, con aplicación de la D.A. 17ª de la LO 19/03.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Luis Manuel , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

En torno a las 20:10 horas del día 24 de abril de 2008 el acusado Luis Manuel , con N.I.E. NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 ,, súbdito de la República Dominicana, en situación de irregularidad en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía cuando en la calle General Álvarez de Castro portaba las siguientes cantidades de cocaína. 4,43 gramos con una riqueza del 1,8%, 9,15 gramos con una riqueza del 60% y 0,98 gramos con una riqueza del 26%, todo lo cual destinaba a la venta. Los beneficios que hubiera obtenido el acusado con la venta por dosis de la sustancia se han cifrado en 1.005,02 €. También le fueron ocupados 90 € que tenía en su poder.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 368 .

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Luis Manuel por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

1. La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones; del dictamen emitido por la Agencia Española del Medicamento sobre la naturaleza de la sustancia incautada y su grado de pureza (folio 39); del informe de la UDYCO sobre el posible valor que las sustancias pueden alcanzar en el mercado ilícito (folio 50); y de de las declaraciones prestadas por los cuatro agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos y detuvieron al acusado.

El relato de los hechos proporcionado por los policías aporta un conjunto de datos indiciarios que, debidamente relacionados entre si, lleva a la conclusión segura de que la cantidad de cocaína que poseía el acusado la tenía destinada a la venta a terceras personas. Así:

A) La cantidad de cocaína que tenía en su poder, y las circunstancias de dicha tenencia.

La indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga, en todo o en parte, a la enajenación (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 12, 25 y 29 de de abril, 9 , 16, 18 y 20 de mayo, 8 y 11 de julio, 28 y 31 de octubre, 2 de noviembre y 9 de diciembre de 2005, 22 de marzo, 4 y 18 de abril, 10 y 22 de mayo, 14, 28 y 29 de junio, 13 de julio, 11 y 18 de septiembre de 2006, 13 de febrero, 22 de marzo, 24 de abril, 21 de junio, 10 y 16 de julio, 8 y 30 de noviembre de 2007 y 10 de julio de 2008).

Tratándose de cocaína, la Sentencia de 26 de octubre de 1992 afirma que es normal y razonable afirmar el fin de tráfico cuando la cantidad poseída excede notablemente de las dosis calculables para el consumidor medio a corto plazo (10 a 12 días como máximo) y considera correcto inferir otros fines que el autoconsumo en cantidades que exceden de 10 gramos. La Sentencia de 13 de junio de 198 había ya dicho previamente que la cantidad de 7 gramos que portaba el acusado al tiempo de ser detenido era suficiente para entenderla destinada al tráfico y no al propio consumo; la de 29 de abril de 1995 se refiere a 20 gramos con una pureza del 24%; la de 15 de junio de 1995 a 4'92 gramos con pureza del 74,25 %; la de 10 de junio de 1996 a 18,150 gramos con una pureza del 52% y la de 19 de enero de 1998 a 36 gramos. Estas cantidades se consideran en todo caso como cifras que exceden de la normal previsión de un consumidor medio (cifrado éste como quien consume de 1 a 1'5 gramos diarios). La Sentencia de 19 de mayo de 1998 afirma en un supuesto en el que se incautaron 23,72 gramos de cocaína, de los cuales 0,43 gramos tenían una pureza del 90 % y el resto del 98 %, que "reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el propósito del tráfico puede ser deducido de la cantidad de droga poseída, cuando la misma supera los que se estima razonable para el propio consumo".

En este supuesto, la cantidad de cocaína ocupada es elevada y resulta por tanto relevante el hecho mismo de su posesión por el acusado, como también son trascendentes las circunstancias de la disposición y lugar en que fue hallada, pues el acusado llevaba una bolsa de plástico escondida en el interior de su pantalón, conteniendo otras dos bolsas, una de las cuáles tenía un trozo de piedra y la segunda la cocaína en polvo; además, se le ocupó una papelina oculta en el calcetín del pie derecho, cuyo envoltorio presentaba el anagrama "Desguaces La Torre", anagrama que también tenían 7 láminas de papel que tenía en su poder y que eran de las mismas dimensiones. Se trata de elementos inequívocamente reveladores de móviles especulativos o de difusión, y la tenencia de los papeles dispuestos para la confección de dosis no se entiende si no es con esa finalidad.

B) Las circunstancias que dieron lugar a la organización del servicio de vigilancia sobre la persona del acusado, cuyo funcionamiento se inició ya desde la tarde anterior a su detención para localizarlo, y que se extendió a lo largo de la tarde siguiente.

a) En primer lugar, el servicio se inicia ante la recepción de denuncias indicativas de que una persona, cuya completa descripción se proporciona, se dedica a la venta de drogas concretamente en la calle General Álvarez de Castro. Precisamente la localización y vigilancia de Luis Manuel se consigue en la expresada calle, y al comprobar además que reúne todas las características recibidas.

b) Los agentes controlan a Luis Manuel a lo largo de la tarde del día 24 de abril de 2008, observando como se encuentra en la calle mirando hacia los lados y recorriéndola además de arriba abajo, en evidente actitud de espera y durante largo tiempo. Constatan que se le acerca una persona con la que se produce un intercambio subrepticio, sin que puedan identificar a dicha persona dada la celeridad de los hechos.

En estas circunstancias se produce la identificación y cacheo del acusado, que da lugar a la ocupación de la droga y a la subsiguiente detención.

La Sala estima susceptibles de credibilidad las declaraciones de los Policías Nacionales testigos, demostrativas de la realidad de los hechos descritos, a la vista de su espontaneidad en la expresión y del detalle con el que relataron la intervención, con total coherencia con el contenido de la denuncia formulada en su día.

Por otra parte, la circunstancia del intercambio detectado configura un dato indiciario más que debe ponderarse en relación con los demás concurrentes, aunque ninguno de los policías pudiera ver cual era el objeto que entregaba cada uno de los partícipes. Es patente que esta conducta de naturaleza clandestina no se entiende si no es en el contexto de tráfico ilícito, y es además incompatible con la declaración del acusado en el sentido de que sólo había transitado por la calle en dirección a su domicilio, y también lo es con la negativa de la realidad de tal intercambio.

2. La versión exculpatoria del acusado estriba en decir que la droga que tenía la había comprado por encargo de varios amigos, para llevarla a una fiesta que pensaban celebrar a las 22.00 horas de ese día en casa de Octavio . Niega haber estado recorriendo la calle durante largo tiempo, y sostiene que simplemente pasaba por allí con dirección hacia su casa; como se dijo, niega además haber realizado ningún intercambio con persona alguna. La Sala rechaza rotundamente la credibilidad de tales manifestaciones, por las siguientes razones:

a) Porque su declaración resulta acreditadamente falsa a la vista del testimonio de los cuatro agentes. No pasaba de largo por la calle, y su identificación se produce por razón de la denuncia indicativa de sus características personales. Los policías observan el intercambio ya mencionado.

b) Porque en la anterior declaración prestada por Luis Manuel ante el Juez Instructor (se negó a declarar en la Comisaría de Policía), obrante al folio 31, simplemente dijo que la totalidad de la droga era para su propio consumo, sin referirse a la pretendida participación de otras personas, a las que se menciona por primera vez en la vista oral. Se trata de una versión ulteriormente preparada para lograr su exoneración, y no existe explicación coherente de la razón que llevó a silenciar tales circunstancias en su primera declaración.

c) Por razón de las relevantes contradicciones en que incurrió al exponer tal versión exculpatoria en la vista oral, y a la vista además de la escasa seguridad y titubeos en su expresión, que se consideran características y demostrativas de una explicación irreal.

Así, el acusado comenzó por decir que cada uno de los pretendidos amigos le habían dado parte del dinero, para después decir que en realidad Octavio reunió el dinero de todos y se lo dio después él. Esta última declaración choca con la declaración del propio Octavio , que dijo que él sólo había dado su parte y que no había recogido la de los demás; además, el acusado expresó que la pretendida fiesta iba a celebrarse en casa del citado Octavio , mientras que los testigos propuestos por la defensa dijeron que en casa de Pio .

Esta situación lleva a la Sala a la convicción de que la declaración de los testigos que lo hicieron a propuesta de la defensa lo fue con la intención de proporcionar una exculpación al acusado y en contra de la realidad, pese a la advertencia recibida en el sentido de la obligación legal de decir la verdad y sobre la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio. Procede, por consiguiente, acordar la deducción del correspondiente tanto de culpa.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la de tres años y seis meses de prisión en atención a la cuantía de la sustancia que se tenía en venta, y el grado de profesionalización que implica, que aconseja no acudir a la mínima legalmente posible. No se estima procedente el comiso del dinero ocupado, en tanto no consta objetiva y suficientemente que estuviera en su poder por razón de un acto de venta precedente de sustancias como las incautadas; no existe la certeza absoluta sobre el origen ilícito del dinero (Sentencias de 10 de marzo de 1992, 4 de febrero de 2000, 3 de junio de 2002, 30 de mayo, 7 de julio de 2003, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, 10 de marzo y 2 de mayo de 2006, 12 de febrero, 20 de marzo, 25 de junio y 5 de octubre de 2007 y 7 de julio de 2008 ). Sin embargo procede acordar su embargo a los efectos de la sanción pecuniaria impuesta.

El Ministerio Fiscal solicitó desde su escrito de calificación provisional la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, en aplicación del art. 89 del Código Penal . El acusado conoció debidamente la petición del Ministerio Fiscal, por contar con su expresa consignación en el escrito de acusación, por cuya razón se ha producido el requisito de audiencia del acusado. El art. 89.1 del Código Penal determina imperativamente la sustitución de la pena, y se advierte que no concurre ninguno de los supuestos que aconsejan su exclusión y a los que se refiere el Acuerdo del TS de 16 de diciembre de 2004.

Por otro lado, se comprueba que en la fecha de comisión de los hechos, el acusado se encontraba en situación de irregularidad en el territorio nacional, y frente a esta realidad objetiva, tan sólo se ha aportado la fotocopia de una Providencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, en la que se expresa se ha turnado el escrito de interposición de recurso contra la resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 17 de octubre de 2008, desconociéndose el contenido de dicha resolución, como también el propio contenido del recurso planteado. Por otra parte, se constata que la expresada resolución administrativa es de fecha muy posterior al momento de la detención del acusado.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 50 de privación de libertad en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y el embargo del dinero ocupado, a los efectos de la sanción pecuniaria impuesta. La pena privativa de libertad impuesta se sustituye por la expulsión del acusado a su país de origen, sin que pueda volver a España en un plazo de 10 años, con aplicación de la D.A. 17ª de la LO 19/03.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la declaración prestada por el acusado ante el Juez de Instrucción, del acta de la vista oral, del soporte de su videograbación y de esta resolución, para su remisión al Juzgado Decano de Madrid, con objeto de que se proceda a seguir la causa correspondiente por razón de la eventual comisión de un delito de falso testimonio por parte de Octavio , de Pio , de Romulo y de Tomasa .

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia de fecha 24 de noviembre de 2008 recaído en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.