Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 42/2008 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 42/2008

JUICIO DE FALTAS NÚM. 1647/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Don José María Pijuan Canadell, Presidente de la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 42/2008 dimanante del Juicio de Faltas núm. 1647/2007 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los denunciados Isidoro , Marcial , Prudencio , Teodulfo , Juan Ignacio y Ambrosio contra la sentencia dictada en los mismos el día diez de diciembre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que condeno a Isidoro , Marcial , Prudencio , Teodulfo , Juan Ignacio y Ambrosio como autores de una falta intentada contra el patrimonio a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros (CIENTO OCHENTA EUROS EN TOTAL); por cada dos cuotas que dejen de satisfacer serán privados un día de libertad."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción contiene los siguientes Hechos Probados:

"El pasado 30 de octubre, sobre las 14:50 horas, Ambrosio -que hacía de director, moviendo los cubiletes-, Prudencio , Teodulfo y Juan Ignacio -que hacían de gancho-, y Isidoro y Marcial -que hacían de "agua" o avisadores de la llegada de la policía- habían montado en el Paseo de "Las Ramblas" de Barcelona un puesto de juego de "trile". Este juego consiste en hacer creer que se puede adivinar debajo de cual de tres cubiletes se encuentra una bola cuando, en realidad, la bola la guarda el director del juego entre los dedos o la desplaza del cubilete en el que aparenta estar, como en este caso, provocando que la víctima se distraiga por empujones y movimientos que sobre ella hacen los ganchos. Se ofrece ganar si se acierta -lo cual no ocurre sino cuando el director del juego quiere- el doble de lo que se apuesta. En este juego participó Estanislao perdiendo 250 euros que luego se recuperaron."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, sin que formularan alegación alguna tras lo cual se elevaron las actuaciones a este Tribunal y, cumplido el trámite legalmente establecido quedó el recurso pendiente de resolución, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado los apelantes ni estimarla necesaria el Tribunal, tras guardar los autos turno para resolución por la preferencia de otras causa tramitadas en esta misma Sección de carácter urgente y más preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se fundamenta en los motivos de la infracción del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Como primer motivo se denuncia la infracción del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que establece como motivo de recurso de casación "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Respecto de este motivo del recurso de casación, cita la reciente STS núm. 643/2009, de 18 junio , los parámetros interpretativos que ha elaborado la Jurisprudencia "a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados. b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados. c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación".

La misma STS citada dice del relato de hechos probados que "es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción", y añade que "todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la "verdad jurídica" obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos" y "por el contrario su omisión imposibilita todo control no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley". Y en el mismo sentido se pronuncian las SSTS núm. 1752/2000, de 17 de noviembre y núm. 283/2002, de 12 de febrero .

Asimismo la STS núm. 945/2004, de 23 de julio de, señala que "es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente."

En el presente caso no se aprecia el motivo denunciado pues en la sentencia apelada se contiene un relato de hechos probados suficientemente completo y expresivo de los elementos que configuran la falta de estafa por la que han sido condenados todos los denunciados, pues no se dice simplemente que el perjudicado Estanislao participó en un envite del juego del "trile" sino que se detalla la actividad desplegada por cada uno de los denunciados, en ejecución del plan preconcebido, y se declara probado que el que ejerce como director del juego induce a engaño al guardar la bolita entre sus dedos o desplazarla a del cubilete en que aparenta estar, mientras que los otros distraen al jugador, en este caso a Estanislao .

La sentencia apelada contiene relato de hechos probados, por lo que este primer motivo del recurso debe desestimarse. Cuestión distinta es que los apelantes consideren que los hechos probados no integran estafa alguna, por falta de engaño, lo que nos introduce en el segundo de los motivos del recurso, el error en la valoración de la prueba, que los apelante alegan con los argumentos de que no se ha practicado prueba sobre los elementos del tipo de la falta de estafa, no existiendo fundamento alguno que permita deducir la existencia del engaño suficiente en la persona del perjudicado.

El juego conocido como "trile" no es un juego de habilidad sino un engaño y sobre su tipicidad este Tribunal entiende que la cuestión no suscita discusión alguna puesto que presenta todos los elementos que integran la estafa, en esta caso como constitutiva de una falta en atención a la cuantía defraudada.

Tiene declarado de modo repetido el Tribunal Supremo (SSTS de 26 mayo 1988, 12 noviembre 1990, 26 noviembre 1993 , y entre las más recientes las SSTS de 3 abril 2000, 5 enero 2001 y 29 mayo 2002 ) que los elementos integrantes del delito de estafa son: 1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido; 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero ; y, 4) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra. Y de los citados elementos constitutivos del delito de estafa, el más típico y esencial es el engaño, que consiste en inducir maliciosamente a error a otro para la realización de un acto de disposición bajo el señuelo o promesa de lograr una contraprestación que el autor ofrece, pero que está decidido a no cumplir. El engaño no puede presumirse sino que ha de probarse, y es el elemento que distingue el delito del ilícito civil contractual pues el incumplimiento contractual, por sí solo, no ha de permitir presumir la existencia de un fraude, del mismo modo que tampoco se comete el delito de estafa por la mera causación de un perjuicio patrimonial cuando éste no se ve acompañado de un ánimo de lucro e intención de hacerse con lo ajeno injusta y engañosamente, pues la producción de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito de estafa.

Como señala la STS de 22 de septiembre de 2000 , la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que como consecuencia del error a que se les indujo efectúen una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Y la STS 1778/1994 de 15 octubre calificaba el "trile" como juego fraudulento porque el procedimiento consiste en obtener cantidades de dinero mediante engaño. Y, en efecto, concurre engaño porque se capta el interés de los apostantes como si de un juego de azar de tratara, en el que es fácilmente obtener ganancias multiplicando las apuestas, utilizándose como reclamo precisamente a uno de los participantes en el fraude que simula ser un jugador afortunado y hace gran gala de ello para atraer a los que, confiados en la facilidad de acierto, se deciden participar en el juego ignorando, claro está, que solo existe una mera apariencia de juego de azar pues como disimuladas maniobras quien maneja los cubiletes llega a retirar la bolita para hacer imposible cualquier acierto del apostante.

El motivo referido al error en la valoración de la prueba debe ser también desestimado.

SEGUNDO.- Por lo que respecta la tercer motivo del recurso, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe recordarse la Jurisprudencia, por todas la STS de 27 de diciembre de 2007 que señala que "1 . El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."

Siguiendo esta doctrina observamos que en el caso de autos no se ha producido la alegada vulneración de la presunción de inocencia porque en la primera instancia se produjo prueba de cargo integrada por las manifestaciones en el juicio de faltas de los agentes de la Guardia Urbana núm. NUM000 y núm. NUM001 , que fueron testigos directos de la conducta desplegada por cada uno de los denunciados, en la distribución de los papeles de "movedor", "gancho" y "agua", todos de común acuerdo para el fin fraudulento de este juego que consiste en obtener el dinero de las víctimas mediante engaño. Cabe concluir que se ha producido prueba de cargo, válida, suficiente y eficaz para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que venía amparando a los denunciados, por lo que procede desestimar este tercer, y último, motivo del recurso.

TERCERO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los denunciados Isidoro , Marcial , Prudencio , Teodulfo , Juan Ignacio y Ambrosio contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil siete dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, en Juicio de Faltas núm. 1647/2007 , CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.