Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 39/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 39/2010

Juicio Rápido n.º 250/2009

Juzgado Penal n.º 17 Madrid

S E N T E N C I A n.º 56

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Ana REVUELTA IGLESIAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 26 de febrero de 2010.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Jacobo y Lucas contra la Sentencia n.º 269/2009 de 28/05/09 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 17 de Madrid.

Los apelantes estuvieron asistidos del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Sara Martínez Lumbreras, colegiado/a n.º 28.776.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que los acusados Jacobo , y Lucas , ambos de nacionalidad española, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20:30 horas del día 11 de mayo de 2009, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron al Colegio Mayor "Antonio Lebrija" sito en la Avenida de Séneca número 8 de Madrid, y una vez accedieron al citado centro, se introdujeron en una de las habitaciones que constituye la residencia habitual de Salvador donde se apoderaron de un ordenador marca Toshiba que ha sido parcialmente tasado en 850 euros, propiedad de Estrella , siendo sorprendidos los acusados en el interior de la habitación por Jose Pablo , recuperándose el ordenador y siendo detenidos por efectivos de la Policía Nacional".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa de los artículos 237, 238.1º, 241.1º y 2º, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de la mitad de las costas causadas.

Debo condenar y condeno a Lucas , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237, 238.1º, 244.1 y 2º, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y abono de la mitad de las costas causadas".

II. La parte recurrente interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente que se les condenara como autores de un delito de hurto en grado de tentativa.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación.

I. Aunque no lo mencione así expresamente lo es por error en la valoración de la prueba con vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio por reo.

Como cuestión previa decir que los recurrentes están confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso (STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Además se hace necesario distinguir, ya que los apelantes lo alegan conjunta e indistintamente, el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91).

De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E . Criminal, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas - como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Aclarado esto el razonamiento que se esgrime en el escrito de recurso no puede por menos que sorprender a la Sala.

En efecto, la letrada de la defensa lo es de ambos acusados. Uno sólo de ellos compareció al acto del juicio oral, concretamente Lucas . Así las cosas se solicita la libre absolución de ambos cuando se mantiene que éste no tuvo ninguna intención ni participación en los hechos y sí el coacusado Jacobo en cuanto fue él quien había cogido el ordenador guardándoselo entre su ropa. Aquél ni reparó en ello, bien porque iba tras suya y no le vio o se quedó por otra habitación buscando a la chica llamada Sofía que había conocido en una discoteca.

Tesis que no podemos compartir.

Así es. Como correctamente argumentara la Magistrada-Juez de instancia las declaraciones del recurrente Lucas son ciertamente inverosímiles.

Justifica éste su presencia en el Colegio Mayor con motivo de haber quedado con una estudiante llamada Sofía a la que había conocido en un garito. Le llamó ella a él pues le facilitó su número y quedaron ahí. Me dijo que era de la facultad de filosofía o filología. Nunca había estado en la Universidad y por curiosidad me metí dentro. Fue a dicho Centro acompañado del otro acusado, por ser amigo suyo, y el coche en el que se desplazaron lo dejó estacionado a unos cien o doscientos metros, pero sin aclarar que lo fuera por no encontrar otro sito donde aparcar. Así las cosas, añade que no estuvo en todo momento con el coacusado Jacobo pero no le vio coger nada. Por último manifiesta que no intentó escapar.

Esto así la tal Sofía no aparece por ningún sitio. Tampoco parece que se haya molestado en averiguar su paradero si tanto interés tenía en conocerla pues si como dice el acusado fue ella quien le llamó lo normal hubiera sido guardar la llamada para poder así acreditar sus manifestaciones tras ser detenido. Sin embargo no ha sido el caso.

A mayores, sus aseveraciones son incompatibles con las declaraciones del testigo Jose Pablo cuya credibilidad no ha dejado lugar a dudas. Su versión de los hechos dista muy mucho de la del recurrente. Nos dice que ocupa la habitación 65 contigua a la 67, con la que comparte el cuarto de baño. Tras escuchar un ruido me acerqué y vio al chico de la camiseta marrón con algo debajo. Le preguntó quién era y no le contestó y entonces desde el pasillo le tiraron una sudadera momento en el que pudo ver al coacusado Lucas . Me dieron el ordenador portátil y cuando avisó a más gente salieron corriendo hacia el sótano.

Dicho lo cual de las reglas de la lógica y máximas de la experiencia se infiere sin duda alguna que si salió corriendo lo fue porque había sido sorprendido en su acción delictiva.

De lo expuesto ha quedado patente que la participación de Lucas es la de coautor en cuanto ha quedado acreditado un reparto de papales en el devenir delictivo. Mientras el otro acusado sustraía el ordenador, éste hacía funciones de vigilancia.

Procede por ello la desestimación de este motivo de recurso.

II. Tampoco lo nombra de forma clara pero el motivo lo es por infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 241 CP .

Alega que ningún testigo le vio acceder a la habitación por la ventana. Entraron por la puerta principal que estaba abierta. Por consiguiente al no haber escalamiento la condena ha d ser por hurto y no por robo en casa habitada.

Tienen razón los recurrentes.

Tiene declarado el TS que respecto a la falta de claridad en hechos probados es preciso:

a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

b) Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

Los hechos probados precisamente deben reunir todos los ingredientes para que la conducta pueda subsumirse en un precepto penal sustantivo, cuando la sentencia es condenatoria. El "factum" constituye la premisa de un silogismo que, partiendo del comportamiento o conducta descrita en dicho relato histórico sentencial, se acude después a la otra premisa (legalidad penal aplicable), para llegar a la conclusión (fallo) de que los hechos narrados son los que la ley prevé (o no) como constitutivos de un determinado delito por el que previamente se ha acusado.

Esto así del relato fáctico de la sentencia se limita a decir que ambos acusados se dirigieron al Colegio Mayor y una vez accedieron al citado centro se introdujeron en una de las habitaciones que constituye la residencia habitual de uno de los estudiantes donde se apoderaron de un ordenador tasado en 850,00 ?.

Así las cosas y tras el análisis de las pruebas practicadas en el plenario se concluye por la juzgadora de instancia que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo en casa habitada de los artículos 238.1 y 241.1 y 2 CP, con base en copiosa doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por tal, pero sin que en la fundamentación jurídica se complemente con argumentación alguna del por qué considera la concurrencia de tal tipo objetivo del injusto del delito de robo con fuerza en las cosas por escalamiento si no explicita ni cómo ni por dónde accedieron al señalado Colegio Mayor, cuando es el Ministerio Fiscal quien en su escrito de acusación lo concreta a través de la ventana del cuarto de baño que se encontraba abierta de la habitación que constituye la residencia habitual, razón por la cual califica tales hechos incluidos en los señalados art. 238.1 y 241 .

Dicho de otro modo de la lectura de los hechos declarados probados que no han sido complementados en la fundamentación jurídica sólo se puede inferir la comisión de un hecho delictivo constitutivo de hurto del art. 237 en cuanto que no se plasma el elemento objetivo del injusto consistente en una de las modalidades de fuerza en las cosas a que hace referencia el art. 238 CP , y la cosa mueble ajena sustraía supera los cuatrocientos euros.

Lo expuesto determina la estimación de este motivo de recurso y por ello la revocación parcial de la sentencia de instancia en los términos del fallo de la presente resolución.

SEGUNDO.- En cuanto a la pena produce imponer la mínima de tres meses. Es de aplicación los arts. 44 y 56.2 CP .

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por los acusados Jacobo y Lucas contra la Sentencia n.º 269/2009 de 28/05/09 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 17 de Madrid, sentencia que por tanto revocamos parcialmente en los siguientes términos:

- Absolvemos a ambos recurrentes del delito de robo en casa habitada en grado de tentativa.

- Condenamos a ambos recurrentes como autores de un delito intentado de hurto, a cada uno de ellos, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.