Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 61/2009 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00056/2010

Ilmos. Sres.:

D. Andrés Montalbán Avilés

Presidente

D. Álvaro Castaño Penalva

Dª. Francisca Isabel Fernández Zapata

Magistrados

SENTENCIA Nº 56/2010

En la ciudad de Murcia, a nueve de julio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa a que se refiere el presente Rollo nº 61/09, dimanante de Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia con el nº 3/09, por delito de agresión sexual contra Paulino , de 36 años de edad, con DNI nº NUM000 , nacido en Molina de Segura (Murcia) el 9 de diciembre de 1973, hijo de Jesús y de Iluminada, con domicilio en CALLE000 , nº NUM001 , piso NUM002 , NUM003 , de Molina de Segura, con instrucción, con antecedentes penales, cuya insolvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de agosto de 2008, representado por el Procurador Sr. Aledo Monzó y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Barba, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Ángela , representada por el Procurador Sr. Conesa Fons y defendida por el Letrado Sr. Andujar Camacho, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª. Francisca Isabel Fernández Zapata, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto por el que se acordó seguir el procedimiento ordinario mediante la incoación del oportuno sumario y con fecha 15 de mayo de 2009, se dictó resolución por la que se decretó el procesamiento del hoy imputado Paulino como presunto autor de un delito de violación. Practicadas las diligencias que la instructora estimó oportunas, dictó nuevo auto con fecha 24 de septiembre de 2009 declarando concluso dicho sumario y acordando su remisión a esta Audiencia Provincial.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.5º del Código Penal , y una falta de lesiones del artículo 617.1º del mismo texto legal, estimando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Paulino , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del texto punitivo, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito de agresión sexual, la pena de quince años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de comunicación a menos de 100 metros y de comunicación por cualquier medio con Ángela por un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión que fuera impuesta y por la falta, la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que el acusado indemnizara a la perjudicada por daño moral en la cantidad de 12.000 euros, en la de 1.200 por las lesiones y en la de 4.800 euros por la secuela, más intereses legales.

Tercero.- La acusación particular, en igual trámite, sostuvo la misma calificación del Ministerio Público, a excepción de las penas solicitadas que concretó para el delito de agresión sexual en quince años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a menos de 100 metros y de comunicación por cualquier medio con Ángela por un tiempo superior en diez años, y por la falta una pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros, así como las costas del procedimiento.

Igualmente, instó la imposición al procesado de la obligación de abonar a Ángela en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 30.000 euros por los daños morales sufridos, más los intereses legales.

Cuarto.- La defensa del procesado estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

Quinto.- En el acto de la vista que tuvo lugar el día 1 de julio de 2010 con cumplimiento de todas las prescripciones legales, el Ministerio Público modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de suprimir la aplicación del artículo 180.5º del texto punitivo, apreciando la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y solicitando la pena por el delito de agresión sexual de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto.

Por su parte, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa del procesado las modificó en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 en relación con el 178 del Código Penal, y una falta de lesiones del 617.1 , apreciando la eximente incompleta del artículo 21. 1 , o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 20.2 del Código Penal y solicitó pena para el delito en la extensión que la Sala estimare ponderada y para la falta 9 días de localización permanente.

Hechos

Primero.- Probado y así se declara que el procesado, Paulino , nacido el día 9 de diciembre de 1973, con DNI nº NUM000 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de mayo de 2001 por delito de agresión sexual a la pena de 7 años de prisión, sobre las 23.20 horas del día 6 de agosto de 2008, se introdujo, después de abrir sorpresivamente la puerta trasera izquierda, en el vehículo matrícula .... PGY , estacionado en la calle Padre Joseíco de Murcia y en cuyo interior se encontraba en esos momentos su propietaria Ángela , a quien el acusado, después de colocarle en el cuello un cuchillo de cocina, conminó a que arrancara el vehículo y se dirigiera, siguiendo sus indicaciones, por distintas calles de esta ciudad hasta llegar a la Senda de Granada, donde le ordenó, siempre bajo la intimidación del arma que en todo momento esgrimía, que se introdujera en una zona de descampado conocido como la Acequia Vieja de Churra. Una vez en el expresado lugar y tras bajarse ambos del vehículo, el acusado, guiado de ánimo lúbrico, empuñando el cuchillo que portaba, espetó a su víctima, diciéndole: "quiero que me la chupes, o me la chupas o te la meto", teniendo lugar, ante la oposición de la mujer, un forcejeo que concluyó al caer la agredida al suelo, consiguiendo entonces el acusado, tras vencer su resistencia, colocarse encima de ella. Seguidamente, el acusado la levantó y colocó las rodillas frente a él y tras bajarse los pantalones y sujetarle con fuerza la cabeza le introdujo el pene en la boca, cesando la agresión ante las arcadas que el hecho provocó en la mujer que logró incorporarse y hacerse con el cuchillo que en el anterior forcejeo había caído al suelo, consiguiendo de esta forma zafarse del acusado y llegar hasta su vehículo con el que abandonó el lugar. Como consecuencia de la agresión Ángela sufrió lesiones que curaron, después de una primera y única asistencia facultativa, a los 20 días de los cuales 15 fueron impeditivos, restándole como secuela perjuicio estético ligero.

El procesado se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 8 de agosto de 2008.

Segundo.- La anterior relación fáctica resulta del conjunto de la prueba practicada, en concreto de las declaraciones del procesado, así como de los testigos, pericial y documental obrante en autos.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , por cuanto ha resultado acreditado que el procesado, mediante violencia, logró introducir su pene en la boca de la víctima. Al respecto no sólo contamos con la declaración de ésta, sino por el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado a lo largo de todo el procedimiento y ratificado en el plenario. La discusión se ha centrado exclusivamente en el uso de arma en la comisión del delito, habiendo solicitado la acusación particular la agravación específica del artículo 180.5 del Código Penal . Paulino manifestó que no recordaba nada del cuchillo; sin embargo, la víctima siempre ha sostenido que el mismo portaba el arma desde que se subió al coche, colocándoselo en el cuello durante el trayecto, así como que cuando llegaron al descampado y se apearon del vehículo, se inició un forcejeo en el curso del cual, el cuchillo cayó al suelo, obligándola posteriormente a que le realizara una felación. El arma, por otro lado, fue recuperada por la mujer y entregada a la Policía. Según sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 , "La jurisprudencia ha entendido que el objeto de protección al que se dirige especialmente esta agravación no es sólo la libertad sexual, sino también la vida y la integridad física, y que, en consecuencia, no es correcta la aplicación automática de la misma que situaría la pena en los límites superiores a los previstos para el delito de homicidio, sobre la única base de la exhibición intimidatorio de un arma o instrumento peligroso durante la acción por parte del autor, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato (STS de 25 de abril de 2001 y 16 de octubre de 2002 , entre otras). Y ha exigido, además de una precisión de las características del arma que acredite su potencialidad para causar la muerte o las lesiones graves a las que el precepto se refiere, que al ejecutar la acción el autor haga del arma o instrumento un uso del que se derive un peligro concreto para la víctima. De esta forma, quedan excluídos los casos en los que el arma se haya utilizado sólo como parte de la intimidación mediante su mera exhibición. Como se dice en la STS de 1 de julio de 2008 , "Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto". En el mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2003 y 16 de noviembre de 2005 ".

En este caso, el procesado esgrimiendo el cuchillo, conminó a la víctima a que condujera su vehículo hasta un descampado y allí la obligó a bajar del mismo. En este contexto y con el arma en la mano, se inicia un forcejeo, en el curso del cual el cuchillo cae al suelo. Ángela manifestó que en el momento de realizarle la felación, el acusado ya no tenía el arma en la mano. A tenor de la jurisprudencia citada, y analizadas las circunstancias concurrentes, no cabe la apreciación de la agravación instada por la acusación particular, ya que en el momento de la agresión sexual, el acusado ya no portaba el cuchillo, y pese a que cuando le pidió a la víctima que se introdujera el pene en la boca, aún lo llevaba, lo cierto es que no hay prueba alguna tampoco que acredite que su uso hubiera ido más allá del consistente en su exhibición para intimidarla, no apreciándose la existencia de un peligro concreto para su vida o integridad física cuando el procesado llevó a cabo el acto contra la libertad sexual, que justifique la cualificación agravatoria pretendida.

Los hechos, igualmente, son constitutivos de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , al resultar acreditado que Ángela resultó a consecuencia de la agresión con lesiones que curaron, después de una primera y única asistencia facultativa, a los 20 días, de los cuales 15 fueron impeditivos, restándole como secuela perjuicio estético ligero, según informe médico forense que obra en autos.

Segundo.- Del expresado delito y falta es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por haber ejecutado los hechos que los integran conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Tercero.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en el delito de agresión sexual, ya que el procesado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de mayo de 2001 por similar delito a la pena de siete años de prisión.

Por otro lado, no concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del texto punitivo interesada por el Ministerio Fiscal. En efecto, consta acreditado por los informes médico forenses que el procesado es drogodependiente (folios 143 y 144), y el análisis del cabello resultó positivo a cocaína y nicotina. Sin embargo, los forenses sostuvieron que el acusado no presentaba ningún síntoma en el momento del reconocimiento médico y la exploración psicopatológica resultó dentro de la normalidad, no apreciando alteración ni trastorno de la personalidad derivada del consumo de cocaína. Y si bien el médico forense apuntó, asimismo, que dicho consumo puede generar efectos en el momento de su ingesta, más aún si se combina con alcohol, lo que produce una sustancia llamada cocaetileno, de efectos mucho más poderosos que los de la sustancia estupefaciente en sí, realmente en este caso, no ha quedado acreditada la ingesta abusiva esa tarde de alcohol, cocaína y hachís, que ha venido sosteniendo el procesado. Los propios agentes de Policía que procedieron a su detención manifestaron en el plenario que no observaron ninguna afectación del acusado, y en igual sentido se pronunció la víctima. En estas circunstancias, no constando que la drogodependencia se hubiera erigido en el móvil de la conducta delictiva, no cabe la apreciación de la atenuante teniendo en cuenta que la simple condición de adicto no supone por sí misma causa legal de atenuación.

Cuarto.- En cuanto a las penas, procede imponer al procesado nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 100 metros y de comunicación por cualquier medio a Ángela por un tiempo superior a diez años al de duración de la pena de prisión impuesta, y por la falta, pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Quinto.- En concepto de responsabilidad civil, el procesado abonará a Ángela una indemnización de 1.200 euros por las lesiones y 4.800 euros por la secuela resultante, más los intereses legales. En cuanto a los daños morales, carecemos de parámetros concretos, constando porque así lo manifiesta la víctima que estaba muy asustada, lo que corroboró la médico forense que la atendió el día de los hechos en su informe ("en el momento del reconocimiento se encuentra asustada, con labilidad emocional"). Si bien no ha precisado tratamiento psicológico, el sufrimiento del momento era visible al evocar lo acontecido. Como esta Audiencia ha venido reiterando, la jurisprudencia ha sentado que el montante indemnizatorio sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral deba materializarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. Por ello se estima que una indemnización de 12.000 €, más intereses legales, cubre tales perjuicios.

Sexto.- Se imponen al procesado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Paulino , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena por el de agresión sexual, de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de comunicación por cualquier medio, y de aproximación a menos de 100 metros, respecto de Ángela , en cualquier lugar público o privado en que la misma se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo o sitios que frecuente, durante un período de diez, en lo que exceda de la pena de prisión impuesta.

Por la falta de lesiones, pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Ángela en las siguientes cantidades: 12.000 euros por daño moral, 1.200 euros por las lesiones y 4.800 euros por la secuela resultante, más los intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abónese el tiempo que el procesado ha permanecido en situación de prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.