Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 4/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00056/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA00028/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/10

Contra Íñigo , letrado Sr. De Andrés Aguerri, Procuradora Sra. Alcalde Ruiz

Acusación Sabino , letrado Sr. Lacruz Sainz, Procuradora Sr. Pérez Marco

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA PENAL NÚM. 56/10

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

DOÑA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En SORIA, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

Que dicta la Audiencia Provincial de Soria en la Causa Proc. Abreviado nº 4/10, D. Previas nº 96/07 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almazán, seguida por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado D. Íñigo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Caltojar ( Soria ), el día 30- 03-1950, con domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM001 , casa NUM002 Zaragoza.

El acusado esta representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. De Andrés Aguerri.

La acusación particular, Sabino , esta representada por el Letrado Sr. Lacruz Sainz y asistido por el Procurador Sr. Pérez Marco.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción de Almazán, se incoaron Diligencias Previas nº 96/07 con fecha 23 de Enero de 2007 , que se siguieron en virtud de denuncia presentada por D. Sabino en el Juzgado de Instrucción núm. 2 en funciones de Guardia de Zaragoza, por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida contra D. Íñigo .

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y resto de las partes personadas, quienes emitieron sus correspondientes escritos y se solicito la apertura de Juicio Oral, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, formándose el Procedimiento Abreviado nº 4/10.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Los hechos así descritos son constitutivos de: Un Delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 250 6º del Código Penal .

3) Responsable de los hechos en concepto de autor lo es el acusado, artículos 27 y 28 del Código Penal .

4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5) Procede imponer al acusado por la comisión de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal , la pena de UNA AÑO Y SEIS MESES de Prisión, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de QUINCE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

6) Costas Procesales.

7) Responsabilidad Civil. El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad 150.000 euros a D. Sabino más los intereses legales.

TERCERO.- El Letrado de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del juicio, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6ª del Código Penal . Alternativamente los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del Código Penal. 3 ) Procede imponer al acusado la pena de 5 años y 6 meses y 10 meses de multa, a razón de 10 euros día, para el caso de que se estime el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.16ª del Código Penal y la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal . Y como pena accesoria de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el supuesto que alternativamente se estime que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , la pena a imponer será de 3 años de prisión. Y como pena accesoria de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , la inhabilitación, especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena.

En el acto del juicio oral el letrado de la acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido de retirar la agravante de abuso de confianza.

CUARTO.- El letrado de la Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:1) Relató los hechos. 2) Negó las correlativas del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. 3) Procede la libre absolución de Íñigo con todos los pronunciamientos favorables inherentes al fallo absolutoria. 4) Responsabilidad Civil: no siendo los hechos denunciados constitutivos de delito o falta, no ha lugar a determinar Responsabilidad Civil derivada de la acción penal.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, y en relación con el relato de hechos probados, hemos de indicar que esta Sala ha seguido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas la de 1 de febrero de 2010, recurso 1096/09 , en materia de sentencias absolutorias. Donde viene a señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 851 de la Lecrim, "en la redacción de hechos probados de las sentencias, incluso las absolutorias, se han de hacer constar los hechos que se estimen entrelazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideran probados. Y que, la carencia de dichos hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aún cuando la Sala es dueña de redactar, los acontecimientos que, según su conciencia, estime aseverados. De igual modo, el Juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de hechos aducidos por las partes o consignados en sus conclusiones, y que el vicio procesal de inexistencia de hechos probados, podrá tener lugar, cuando la carencia sea absoluta, cuando además la sentencia se limite genéricamente a declarar que no están probados los hechos base de la acusación". Cosa que no sucede en el caso de autos, donde esta Sala ha fijado como hechos probados una serie de circunstancias relativas a los hechos, que según su conciencia, han resultado acreditados en el acto de juicio. Fijando, además, que no consta hubiera existido un acuerdo previo entre el denunciante y acusado sobre la adquisición del décimo premiado, o que lo hubieran adquirido conjuntamente, precisamente porque no existe prueba contundente y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que así lo determine.

De manera que con este relato de hechos probados se cumple la exigencia del artículo 851 de la Lecrim, es decir, que los hechos incluidos en el relato fáctico puedan servir de base a una posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos, y para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria. Más cuando, al decir del Alto Tribunal, tratándose de una sentencia absolutoria, no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla en su realidad o constancia. De tal manera que la redacción positiva que exige el artículo 851 deberá descansar sobre los hechos efectivamente probados, pero no pueden extenderse a hechos no probados, cuando de la prueba practicada, no puede deducirse el hecho básico de la acusación -concierto de voluntades en la adquisición del décimo-, puesto que pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio la categoría de verdad inculpatoria.

Habiendo, eso sí, consignados en hechos probados como se exige doctrinalmente, en términos positivos, con claridad y congruencia, los hechos que se consideran probados, pues éste es un presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y de, modo general, al resto de los ciudadanos.

Sin que se advierta contradicción en la lectura de hechos probados. Pues reflejar una amistad intensa entre denunciante y denunciado, o que aquél llamó a éste varias veces después de tener conocimiento del premio gordo, o que acudieran ambos a los exteriores de la sucursal de Caja España el día 26 de diciembre, no supone, ni tiene porqué suponer, que hubiera existido un acuerdo previo entre ambos para la adquisición del décimo o el reparto del premio entre los mismos. Pues lógicamente una amistad intensa no supone ni tiene porqué suponer que los décimos de lotería hayan de ser compartidos necesariamente entre todos los que se incluyen dentro de la categoría de amigos íntimos. Ni la exigencia del pago de parte del premio de lotería, haya de significar que el décimo hubiera sido adquirido conjuntamente.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, en orden a la declaración de hechos probados fijados en sentencia, cuya inclusión en el relato fáctico vendrá determinado por el análisis del conjunto de la prueba que se efectuará por esta Sala en los fundamentos siguientes de esta resolución, analizaremos en primer lugar, la solicitud reiterada en el acto de juicio, por la acusación particular en orden a la práctica de una prueba.

La prueba solicitada (sic) consistía en: Documental y pericial de la siguiente documentación, se dirija atento oficio a la Dirección de Loterías y Apuestas del Estado, y se remita a esta Sala la totalidad de números 20297 de las series 47 a 61 premiados con el gordo de Navidad del año 2006, y se proceda por policía científica, a examinar el reverso de cualquiera de los décimos premiados con el gordo de navidad, a fin de determinar si se aprecia un rayado con bolígrafo o haber intentado escribir sobre los billetes de dichas series o si figura o existe alguna hendidura hecha con bolígrafo, o cualquier otra manipulación o huellas dactilares. Y se proceda a identificar a las personas que los cobraron a fin de recibirles declaración como testigos".

En primer lugar, sería fácilmente entendible que esta prueba podría vulnerar derechos de terceras personas ajenos totalmente a este procedimiento, quienes tienen derecho, como no puede ser de otra manera a la salvaguarda de su propia intimidad, máxime cuando han percibido una cantidad elevada de dinero y tal vez, prefirieran permanecer en el anonimato. Pero es más, aún en el supuesto que efectivamente se apreciara que de los números en cuestión hubiera podido aparecer cualquier rayadura o hendidura hecha con bolígrafo, nada serviría a efectos de esta litis, pues no debemos olvidar algo fundamental. Es el décimo de la serie 120, y ningún otro, el que fue depositado en Caja España por el acusado, y del cual ha obtenido un beneficio económico. Y por tanto, este es y no otro el instrumento a través del cual aparentemente se cometió el hecho punible. Pues de ser otro el décimo sobre el cual pudieran aparecer rayaduras o hendiduras, en cualquier caso, sería un tercero -el tenedor del mismo- el que hubiera procedido a beneficiarse económicamente de él. Por lo que, no habiendo afirmado el denunciante que hubiera compartido décimo alguno con otra persona, determinaría que el título de imputación por dicho décimo carecería de razón de ser para el hoy acusado. Puesto que en ningún momento habría tenido a su disposición dicho décimo , o se hubiera beneficiado económicamente de él. Puesto que el tipo de la apropiación indebida exige que la cosa recibida por cualquiera de los títulos expresados en dicho precepto, fuera incorporada al patrimonio del inculpado, es decir, existiera de algún modo ánimo de lucro por su parte. Y si dicho décimo fue depositado y cobrado por un tercero, evidentemente no pueden darse ese requisito de "incorporación definitiva al patrimonio del inculpado con ánimo de lucro" que se exige en el precepto penal. Siendo el acusado, como queda dicho, D. Íñigo y no otro.

Pero es más, en la descripción de hechos del Ministerio Fiscal o de la acusación particular no se menciona, ni por asomo, que D. Íñigo haya procedido a cambiar el décimo que supuestamente había adquirido conjuntamente con el denunciante por otro. Si esto es así, es precisamente porque consideran que dicha afirmación no puede ser probada, es más, que no existe indicio alguno de dicha circunstancia. Y siendo así, es evidente que la prueba pedida, además de vulnerar la intimidad de personas ajenas a esta litis, sería de todo punto irrelevante. Como ya resultó determinado en resoluciones anteriores dictadas por esta Sala de 2 de marzo de 2009, y 22 de junio del 2010.

No debemos de olvidar, además, que la prueba pericial de estudio del décimo de lotería premiado fue solicitada por la propia acusación particular en escrito de 28 de septiembre de 2007. Es decir, fue practicada a su instancia y por su interés. De tal modo que en dicha solicitud de práctica prueba podría haberla extendido a otros extremos. Y sólo cuando el resultado de dicha prueba, resultó contraria a sus intereses, pretendió la realización de una nueva.

Debiéndose tomar en consideración la reiterada doctrina del TS, en el sentido que el derecho a la prueba no tiene carácter absoluto, no facultando para exigir la admisión de las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la práctica de aquellas que sean pertinentes, y sean relevantes para la resolución final del asunto. Debiendo rechazarse las que no gocen de esta consideración. Debiéndose, además, hacer coincidir el derecho a la tutela judicial efectiva en un doble plano. Por un lado, el derecho de las partes a la práctica de medios de prueba relevantes y útiles, y el derecho de las partes a la obtención de una resolución judicial de sus controversias sin una dilación excesiva. Evidentemente, por lo razonado, la prueba pedida carecería de ninguna virtualidad para el resultado del proceso, por lo que dicha prueba fue inadmitida en su práctica por esta Sala, como así volvió a suceder, con carácter previo en el acto de juicio.

En cualquier caso, no se hace mención en los escritos de acusación de un posible cambio del décimo de lotería por parte del imputado con terceras personas. De modo que el décimo de lotería en cuestión, según afirman en su descripción de hechos las acusaciones, fue el que fue adquirido conjuntamente por ambos el día 1 de noviembre de 2006. Siendo así, ninguna razón de ser tiene la práctica de esta nueva prueba, pues como queda dicho, fuera cual fuera su resultado, no podría ser utilizado en contra del imputado. Dado que en la descripción de hechos probados de las acusaciones no se hace mención alguna al supuesto "cambio" de dicho décimo por el imputado. Debiendo valorarse el contenido de la doctrina del TC, entre ellas la sentencia de 24 de mayo de 1983 , que "el derecho de defensa consiste sustancialmente en asegurar el conocimiento del acusado sobre los hechos que se le imputan y cargos que se le imputan, satisfaciéndose cuando tiene conocimiento cabal de los hechos que se le atribuyen para poder defenderse de éstos". De manera tal, que cualquier afirmación sobre un supuesto cambio del décimo, como no aparece mencionado en los escritos de acusación, no podrá ser usada contra el imputado. Y cualquier prueba a practicar al respecto, sería de todo punto irrelevante.

Independientemente de lo dicho, para que pueda entenderse la existencia de un quebrantamiento de forma, es preciso que haya existido indefensión en quien lo alega. Es decir, que la prueba no practicada, hubiera tenido una evidente trascendencia en la resolución del procedimiento, haciendo inútiles los esfuerzos de quien la propuso para obtener una resolución favorable a sus intereses. No es el caso actual. Puesto que aún, si hubiera podido practicarse la referida prueba, y se hubiera acreditado que un décimo de lotería de los premiados en el sorteo de Navidad de 2006, hubiera tenido surcos o hendiduras, nada hubiera servido para demostrar el hecho punible. Pues no existiendo relación alguna entre quien lo poseyera o lo hubiera cobrado y el actual denunciante, la existencia en dicho décimo de cualquier tipo de hendidura nada probaría en orden a los hechos objeto de debate en este procedimiento. Habiendo, eso sí, originado una dilación más que considerable en la resolución del pleito. No olvidemos que este procedimiento comenzó en su instrucción en febrero de 2007, es decir, 3 años y medio anterior a la sentencia dictada por esta Sala.

Debiéndose entender, asimismo, que dichas diligencias de prueba no eran procedentes, por cuanto el Ministerio Fiscal, mantenedor del principio de legalidad, y acusación pública, entendió no procedente su práctica, en informe de septiembre de 2008 incorporado a la causa.

TERCERO.- Dicho lo anterior, procede analizar el contenido del fondo del procedimiento. Debiendo tomarse en consideración que los hechos imputados lo son de un supuesto delito de apropiación indebida.

Tal como ha venido siendo afirmado por el Tribunal Supremo, el delito de apropiación indebida tiene lugar cuando se reciben cosas muebles, efectos de valor o dinero en calidad de depósito, comisión o administración, como cuando lo es por otro título que por su carácter vinculante obligue al imputado a devolverlos o a resarcir su importe, lo que presupone que el ingreso de los citados bienes en poder del preceptor, no es preciso e ineludible que se produzca en virtud de concurrir en éste la cualidad de depositario, conforme a lo ordenado en los Códigos Civil o de Comercio, sino que basta la realidad de otro título coercitivo que obligue a dicha entrega, o devolución. De manera que si después de alcanzar el receptor la tenencia con facultad de disposición autónoma, aunque sometida a destino impuesto o predeterminado, por cualquiera de los medios no taxativos, sino enunciativos, del precepto penal citado, al llegar el momento restitutorio o cancelatorio de los efectos así recibidos, tal finalidad se quebranta por aquél, por haber dispuesto de ello mediante enajenación o adueñamiento en exclusivo beneficio propio o de tercero, con ánimo de lucro, y rotura de la confianza y lealtad recibida, porque en definitiva, sin justificación o causa legítima alguna, la tenencia y posesión recibida se han trucado en antijurídica potestad dominical, con real daño económico del titular de los bienes muebles entregados y beneficio correlativo del receptor, es lo que primordialmente se protege en el tipo penal del artículo 252 del Código Penal de la apropiación indebida.

Habiéndose añadido el Tribunal Constitucional en sentencia de 30 de septiembre de 2002, recurso 4677/98 que "haberse quedado el receptor de un décimo de lotería con la mitad del premio, en propiedad, negándose a compartir el mismo con quien previamente se había comprometido a la entrega del premio en su mitad, es modalidad clara del delito de apropiación indebida". Puesto que dicho delito puede producirse en dichos supuestos, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada en el artículo 252 , incluyéndose en dicho precepto las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría jurídica de las previstas en la ley, o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma legal, es decir, la obligación de entregar o devolver". De tal modo que si existía un pacto verbal de reparto del premio, al haberse adquirido el décimo conjuntamente, estaba obligado el tenedor del décimo a darle el destino especialmente pactado, y si no lo hizo, abusando la confianza existente entre ellos, quedándose con el décimo en su totalidad, transmuta la posesión legítima del décimo, en propiedad ilegítima de su total importe, y por ello incurriría en el delito de apropiación indebida.

Ahora bien, como es lógico, es preciso que dicho pacto haya tenido lugar. Y que se haya acreditado en condiciones tales que permitan superar el respeto al principio de presunción de inocencia consagrada constitucionalmente.

Se nos dice que ambos-denunciante y denunciado-adquirieron el décimo en fecha de 1 de noviembre de 2006. En buena lógica, para ello sería preciso que el citado imputado hubiera estado en el lugar -Berlanga de Duero- en dicha fecha. Existen versiones contradictorias, no sólo entre denunciante y denunciado sino entre sus respectivos testigos, no existiendo a priori motivo alguno para dudar de la credibilidad de unos u otros. Existiendo eso sí una prueba documental incorporada a los autos en original, y expedida por la Sociedad de Cazadores de San Saturio relativos a los días en que había cazado el imputado. No figurando en dicho documento mención alguna que hubiera cazado el día 1 de noviembre, con lo cual, se corroboraría la versión de los hechos realizada por el imputado y los testigos que declararon a su instancia, en el sentido que pudo no haber estado en Berlanga en el citado día 1 de noviembre. Máxime cuando dichos documentos contienen expresión que "posee dispositivo para determinar si han podido ser manipulados", y en buena lógica, porque de ser cierto que falseó dicho documento, la sociedad de Cazadores que lo expide debería haber tomado en cuenta dicha circunstancia y haber exigido cualquier tipo de aclaración al imputado. Cosa que no tuvo lugar.

Es decir, de todo ello se infieren la presencia de dudas razonables sobre si efectivamente el acusado estuvo o no en Berlanga de Duero el día 1 de noviembre de 2006.

Pero en cualquier caso, teniendo en cuenta que las fechas inscritas en dicho documento han sido realizadas de puño y letra por el imputado, y que existen testigos que declaran que había estado en el lugar en dicha fecha cazando en compañía del denunciante, vamos a dar credibilidad a esta última versión y por ende, razonar sobre si dicha circunstancia determina o no la presencia de responsabilidad criminal en el imputado por los hechos acaecidos.

Evidentemente la existencia de una supuesta ocultación de la verdad por parte del imputado podría ser revelador de la presencia de una escasa fiabilidad en su testimonio, pero no debemos de obviar que todo imputado no tiene obligación de declarar la verdad a diferencia de los testigos.

Aún dando como válido el hecho que pudiera haber estado en Berlanga de Duero el día 1 de noviembre, también lo es, que según la declaración de Sabino , en dicho día entraron en el bar J-2, con su compañera, "comprando el décimo a medias, pagando él 20 euros, diciéndole el dueño del bar que se entendieran entre ellos". Añadiendo que intentó firmar el billete de lotería por detrás dos veces, pero no servía el bolígrafo.

De esta declaración se infiere una primera consecuencia. No se acaba de entender el hecho que procediera a intentar firmar por detrás dicho décimo, siendo amigos íntimos como afirma el denunciante, cuando según éste afirmó en el acto de juicio "en ocasiones anteriores había comprado décimos conjuntamente con otras personas y no había procedido a obtener fotocopias de los mismos, y lo mismo cuando los había adquirido anteriormente con el acusado". De ser así, no existe razón alguna para que en dicho día 1 de noviembre hubiera hecho lo contrario. Pero es más, si efectivamente había procedido a intentar la firma de dicho décimo en la parte posterior, y vio que el bolígrafo no iba, no existe razón de ser para que no hubiera exigido al dueño del bar otro bolígrafo distinto.

Independientemente de todo ello, aún dando por válida la versión del denunciante, en el sentido que intentó firmar el décimo por detrás, que había pagado el décimo con un billete de 20 euros, dándole el imputado un billete de 10 euros, manifestando el camarero que "arreglaos como podáis", nada de todo ello infiere que necesariamente hubiera existido un pacto verbal para adquirir conjuntamente el décimo. Pues difícilmente se puede entender, dentro de la lógica humana, que si el décimo hubiera sido pagado en su totalidad inicialmente por el denunciante, éste no se quedara con el décimo, y no en cambio el imputado. De tal manera, que aún cuando efectivamente dicho pago hubiera tenido lugar, es perfectamente posible que hubiera existido un acuerdo posterior entre ellos, en el sentido que el décimo se lo quedara en propiedad exclusivamente el imputado. Pues sólo así se explica que el décimo se hubiera quedado exclusivamente en poder del imputado. Y no hubiera otorgado participación alguna por escrito a favor del denunciante o que éste no hubiera firmado documento alguno o en el reverso de dicho décimo su participación como cotitular del mismo.

A lo que se debe añadir otra serie de consideraciones. En la denuncia inicial se indicaba por el denunciante que "pidió al propietario del bar un bolígrafo, con el objeto de firmarlo por el reverso, y al no escribir el bolígrafo después de intentarlo, que quedará posiblemente constancia en dicho décimo", probó el bolígrafo en un periódico.

Es decir, que afirma que intentó firmar el décimo con bolígrafo. Siendo lo cierto, según afirmó el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, que "no existe indicio alguno que nos permita determinar que el décimo, haya sufrido manipulación alguna, ni presenta inscripciones latentes en el anverso o reverso". Añadiendo, además, en el acto de juicio que de ser cierto que había sido intentado firmar el décimo con un bolígrafo que no funcionaba habría dejado surcos, que habrían sido advertidos por dicho Laboratorio. Incluso con la más mínima presión. En buena lógica, más, si como afirmó el denunciante, intentó firmar el décimo con bolígrafo que no funcionaba, de lo que cabe deducir, en buena lógica, que ejercería sobre el décimo más que una "mínima presión".

De manera que no es compatible la versión dada por el denunciante con lo realmente acontecido. Es decir, el décimo que resultó depositado en Caja España, no fue el supuestamente adquirido por ambos en el día 1 de noviembre de 2006, ni aquél sobre el que se intentó firmar por el imputado. Pero es más, y esto es esencial, nunca podría ser dicho décimo, por cuanto la serie 120, de dicho número de lotería fue llevada al bar J.2 de Berlanga de Duero en fecha de 1 de diciembre de 2006, no antes, por lo que nunca podría haber sido adquirido por ambos en fecha de 1 de noviembre de 2006, como afirmaron las acusaciones. De modo que el décimo de la serie 120, que fue depositada en Caja España, sólo pudo ser adquirido a partir de 1 de diciembre de 2006, como así se afirmó por la titular de la lotería de Almazán distribuidora de dicho número. Y así se constata de forma inequívoca en hechos probados. Si lo adquirió en fecha de 9 de diciembre o antes, circunstancia que no se da como probada en el relato de hechos probados de esta litis, carece de trascendencia, cuanto que lo que importa es que efectivamente dicho número sólo pudo ser adquirido a partir del día 1 de diciembre de 2006, y no antes, y evidentemente no puede ser aquél que supuestamente fue adquirido conjuntamente por ambos, y que fue objeto de depósito en Caja España por el imputado.

Pero es más, no se acaba de entender la reacción del denunciante. Si teniendo conocimiento de la existencia del premio de lotería en Soria, y concretamente en Berlanga de Duero, circunstancia que fue conocida por el mismo en la mañana misma del sorteo -declaración de D. Luis María - no se entiende que hubiera requerido directamente al imputado para el pago de la parte correspondiente del premio. Sólo le llamó a las 14 horas, para preguntarle si le había tocado. Si efectivamente había compartido el décimo con él y lo había adquirido en dicho bar, sabría perfectamente que era el décimo compartido y no otro el merecedor del premio gordo de navidad. Pero es que volvió a llamar a las 19 horas del día 22 de diciembre, habiéndole afirmado el imputado que "con él no había comprado nada", afirmación que podría tener razón de ser, luego de la interposición de una querella o denuncia contra el imputado, pero nunca antes, y que revela que efectivamente en el ámbito interno del imputado, entendía que no había adquirido número alguno con el denunciante. Si dicha secuencia de hechos no es demasiado lógica, teniendo en cuenta las circunstancias del desarrollo normal de los hechos en las distintas personas, menos lo es, que, incluso posteriormente al día 22 de diciembre, llamase a Casimiro "para felicitarle porque le había tocado la lotería", de lo cual se infiere que el citado denunciante creía que el décimo de lotería premiado había podido ser adquirido por éste conjuntamente con el imputado. Lo que es incompatible con la certidumbre de ser el décimo agraciado el que había sido adquirido conjuntamente con D. Íñigo . Añadiendo, además, que afirmó a D. Casimiro que "le había tocado la lotería a Íñigo , no a ambos -es decir a D. Íñigo y a D. Sabino - de lo cual se infiere, que incluso después del premio, el denunciante no tenía conocimiento cabal de la posible compra conjunta del décimo con el hoy acusado.

Independientemente de todo ello. Y aún dando como cierta la versión de los hechos de D. Sabino , es claro que el décimo depositado en Caja España nunca pudo ser adquirido en fecha de 1 de noviembre de 2006 en el bar J-2 de Berlanga de Duero como afirma. Porque en dicho día dicha serie 120 no había sido remitida a dicho bar. Por lo que el décimo en disputa nunca, como queda dicho, pudo ser adquirido conjuntamente por ambos, y por tanto, no existiría obligación alguna de reintegro de la mitad del importe de dicho décimo por parte de D. Íñigo a D. Sabino . Y, por tanto, no podrían ser los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida objeto de acusación. No habiendo existido indicio alguno que dicho décimo de lotería, que era poseído por D. Íñigo , hubiera podido ser cambiado por otro de la serie 47 a 61 del mismo número. Y por ello, al carecer de indicio alguno al respecto, dicha aseveración no puede servir como título de imputación o prueba de comisión del delito por parte del hoy imputado. No existiendo, por otro lado, afirmación alguna al respecto en los escritos de acusación. Siendo, por otro lado, difícil de aceptar dicha tesis, cuando de la documentación aportada por Caja España se infiere que el mismo día 22 de diciembre, es decir, el día del sorteo, y en horario de mañana-horario de oficina abierta al público- el acusado procedió a depositar el décimo de lotería. No siendo demasiado lógico entender, aún por razones cronológicas, que esa misma mañana hubiera podido hacer el cambio de dicho décimo con otra persona igualmente agraciada, máxime cuando ni tan siquiera había tenido contacto con el denunciante, quien le llamó en primera ocasión para reclamar la parte del importe de dicho décimo a las 19 horas de ese mismo día, y no antes, por cuanto a las 14 horas solo le llamó para felicitarle y preguntarle si le había tocado la lotería -declaración de Sabino -. Y de la declaración coincidente de Luis María , quien afirmó que "a las 14,30 sabiendo Sabino que le había tocado a D. Íñigo le llamó para felicitarle". Es decir, que no existiría razón alguna para entender que éste último hubiera procedido a hacer el cambio del décimo de una serie por otra, sin tener ni tan siquiera conocimiento de una posible reclamación al respecto por parte de D. Sabino . Debiendo añadir, además, que todos los premios de la serie 47 a 61 del número, han sido cobrados. De lo que se infiere que no hay ninguno en caja de seguridad o guardado a la espera del resultado de este procedimiento. Y que el imputado, sólo cobró -como se afirma en el relato de hechos probados de esta sentencia- exclusivamente el décimo en cuestión depositado en Caja España y ningún otro más (oficio de 12 de junio de 2008 , del Ministerio de Economía y Hacienda).

Del mismo modo, es preciso salir del paso de la afirmación realizada por la acusación particular en el sentido de un supuesto favorecimiento de Caja España al hoy imputado, al entender que no existe razón para que afirmen que no vieron como cualquiera de ellos entrara en la sucursal el día 26. Efectivamente no existe contradicción en lo declarado por dichos empleados de la sucursal, por cuanto ninguno de los dos D. Íñigo y D. Sabino entraron en la sucursal. Por lo que difícilmente podrían haber sido atendidos en la misma o podrían haber sido vistos. Porque ambos, que habían quedado en la sucursal para disipar dudas en torno al décimo, discutieron en cuanto a la forma de examinar éste, no llegando a entrar. Así lo afirmó el propio D. Sabino cuando declaró que "quedaron a la puerta de la sucursal, pero luego a la hora de la verdad no le enseñó el décimo". Por tanto, evidentemente, no llegaron a entrar en la sucursal, como así se afirmó en los hechos probados de esta resolución.

En definitiva, por lo dicho, y aplicando además de estos razonamientos el principio constitucional de presunción de inocencia, no existe motivo para entender responsable criminal del delito objeto de acusación a D. Íñigo .

Abundando en lo dicho, hemos de valorar el contenido de diversas resoluciones judiciales sobre cuestiones similares dictadas por distintos órganos colegiados. A título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2009 , donde se viene a señalar que es bien sabido que los décimos de lotería son documentos al portador, y por tanto, frente a la Hacienda Pública no se reconoce más dueño que la persona que los tiene o los presenta, siendo su régimen jurídico el establecido en el artículo 545 del Código de Comercio , para todos los efectos al portador, la posesión es en principio el título de dominio, y la simple tradición o entrega del documento es bastante para transmitir la posesión y para ejercitar el derecho a él incorporado. Ese régimen jurídico no impide la copropiedad de los billetes de lotería en cuyo caso la relación jurídica subyacente entre los partícipes regulará entre sí los derechos y las correlativas obligaciones que cada cual detente, pues, por su propia naturaleza indivisible, sólo podrá tener un único poseedor, en este caso, el copropietario que los posea será frente al otro copartícipe, además, el depositario del título, con la obligación de custodiarlo y en caso de ser agraciado, de gestionar el cobro y repartir el premio en proporción a lo que corresponda en virtud de lo acordado.

Sigue diciendo la citada resolución que, la dificultad de prueba sobre la coparticipación es evidente, puesto que no existe documento de ningún tipo que pudiera demostrar esa cotitularidad, ni siquiera el pago de parte de la adquisición por D. Sabino a D. Íñigo , puesto que no existe documento alguno acreditativo de tal pago. O a la inversa, de D. Íñigo a D. Sabino . Y siendo irreconciliables y absolutamente contradictorias las versiones de las dos partes, sobre la coparticipación en el décimo premiado, es preciso concluir que dicho Tribunal -y en buena lógica esta Sala- carece de elementos de juicio suficientes para determinar la posible cotitularidad entre ambas partes en el décimo de lotería premiado. Y no desde luego, con la fuerza suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia.

En idéntico sentido la SAP de Salamanca de 27 de mayo del 2010 , donde viene a afirmar que no existen datos de incriminación del imputado, suficientes a los efectos de destruir la presunción de inocencia. No existiendo prueba suficiente sobre la existencia de ningún tipo de pacto o acuerdo de amigos para el juego de la lotería de Navidad de diciembre de 2006, por lo que al no darse este elemento, la recepción o tenencia por el imputado del décimo de lotería, y su cobro, no genera la responsabilidad penal objeto de acusación. Puesto que las manifestaciones subjetivas del denunciante, y en este caso de su compañera sentimental, sin ser corroboradas por otros elementos objetivos, documentos, no desvirtúan el principio de presunción de inocencia.

Por su parte la SAP de Granada de 16 de enero de 2009 , donde en un supuesto similar, indica que existe una dificultad clara de demostrar la cotitularidad del décimo por mitad o siquiera el pago por parte de uno de los interesados al otro, del importe de su adquisición. Lo que determinaría la inexistencia de prueba inequívoca, como exige la doctrina, para desvirtuar con eficacia la presunción de inocencia, que habrá de prevalecer necesariamente, lo cual conduce al dictado del pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- En relación con las costas, éstas habrán de ser declaradas de oficio, cuanto que conforme la doctrina expresada por el TS en sentencia de 30 de mayo de 2007 , en la interpretación del número 3 del artículo 240 de la Lecrim, no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas del proceso a la acusación particular, siendo la regla general la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria, excepto si está acreditada su temeridad o mala fe. Que lógicamente solo podrá tener lugar cuando sus intereses acusatorios se hallen en confrontación con la tesis del Ministerio Fiscal. Y si en este caso, la tesis de la acusación tuvo el sostén de la realizada por el Ministerio Público, en cuanto a la existencia del delito y las pretensiones de condena y responsabilidad civil, es claro, que en modo alguno puede aparecer como temeraria la acusación formulada por la acusación particular, al existir un soporte indiciario en la fase de instrucción, aún cuando no lo suficiente para destruir la presunción de inocencia. Y por ende, las costas de este proceso han de ser declaradas de oficio.

En cuanto a la petición realizada por la defensa, en el sentido que este Tribunal deduzca testimonio por denuncia falsa, hemos de considerar que no resulta procedente. Por cuanto para la existencia de dicho delito es preciso que la denuncia sea falsa o mendaz y haya sido efectuada intencionadamente con la intención de mutar la verdad. No es el caso, puesto que de la denuncia inicial se deducen indicios que pudieran apuntar a que los hechos tuvieron lugar en la forma que se denunciaron. Y así lo determinó el Ministerio Fiscal, cuanto que ejerció la acusación pública. No lo hubiera hecho, si no existieran indicios de verosimilitud en dicha denuncia inicial. Otra cosa distinta es que dichos indicios, no sean suficientes para acreditar la responsabilidad penal del imputado, por aplicación del principio de presunción de inocencia. Pero ello, en buena lógica, no determinaría la existencia de una "denuncia falsa", en los términos exigidos jurisprudencialmente. Habiendo de añadir, que en hechos probados de esta resolución, se indica que "no consta" que el décimo de lotería premiado hubiera sido adquirido conjuntamenente por ambos -denunciante y denunciado-, es decir, que no existe prueba convincente sobre dicha adquisición conjunta. De lo que no se puede inferir que concurran, por tanto, los requisitos de la denuncia o acusación falsa. Como acusación mendaz e intencionadamente falsa.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos a D. Íñigo , de los hechos punibles -apropiación indebida- por los que venía siendo imputado, con declaración de COSTAS DE OFICIO.

Firme que sea esta resolución procédase a dejar sin efecto el aval suscrito por D. Íñigo , como garantía de las responsabilidades pecuniarias del procedimiento, y que obra en la pieza de responsabilidad civil.

No habiendo lugar a deducir testimonio por denuncia falsa.

Así por esta sentencia que será notificada en legal forma a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.