Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 61/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00056/2010

Rollo Núm. ....................61/10.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........375/09.-

SENTENCIA NÚM. 56

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinte de Mayo de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 61 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 357/09, en el que han actuado, como apelante Cipriano Y Emiliano , representados por los Procuradores de los Tribunales Sr. Manuel de Prado Hijosa y José Luis Vaquero Montemayor y defendidos por los Letrados Sr. José Antonio Méndez Pintado y Amancio Gómez Cantero, respectivamente, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 30-03-2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cipriano y Emiliano ya circunstanciado como autor penalmente responsable de un delito de ROBO con violencia del art. 237 y 242 nº 2 del C.P ., a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales ya que indemnicen solidariamente a Pascual y a Nuria en al suma de 3.000 €."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Cipriano y Emiliano , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

Hechos

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

Sobre las 18,15 horas del día 8 de Septiembre de 2007, los acusados Emiliano y Cipriano , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, se dirigieron al bar "Dos Espadas" situado en la c/ Los Perales, 40 de Juncos (Toledo), propiedad de Pascual , y una vez dentro, apuntando a la cabeza con una pistola al propietario del establecimiento y a su mujer Nuria , se apropiaron de dos bolsas con recaudación diaria y la recaudación de la máquina tragaperras, forzando la misma con una palanca. Las cantidades sustraídas y los desperfectos causados en la máquina tragaperras son reclamados por el propietario del establecimiento.-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por los condenados por delito de robo a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba, error en la aplicación del subtipo agravado por el uso de arma u otro medio peligroso, y error en la determinación del quantum indemnizatorio.

El Hecho Probado dice que los acusados (uno de ellos) "apuntando a la cabeza al propietario con una pistola...". Luego en la Fundamentación Jurídica (CUARTO), recoge el uso de arma y señala " fuera esta o no real, para integrarla en el concepto de elemento peligroso por contundente y determinante.

La pistola (real o simulada) no fue encontrada, y tampoco se describe en los Hechos Probados ni en el Fundamentos de Derecho. Es decir, no sabemos si era o no arma de fuego ni de qué material estaba hecha.

" Ciertamente, dice la S.T.S. 29-9-1989 ), esta Sala ha abandonado en los últimos años la vieja concepción que estimaba arma u objeto peligroso no sólo los que merecían tal denominación atendiendo a su naturaleza, y en relación con el riesgo objetivo que para la vida o integridad de los presentes pudiera representar su porte durante el robo, sino también aquellos instrumentos u objetos que únicamente aparentaban tal peligrosidad, como era el caso paradigmático de las pistolas de plástico, idóneas para atacar, por vía de intimidación, el sentimiento personal de seguridad, pero irrelevantes como medio real de agresión física. Sin embargo, la nueva jurisprudencia viene reputando con machacona insistencia cómo en ocasiones la pérdida de la consideración jurídico-penal de arma de fuego, por no hallarse aquélla en estado de funcionamiento, o por tratarse de una mera simulación, no acarrea sin más su irrelevancia en cuanto a la agravación específica, antes al contrario, puede ocurrir que el cuestionado objeto continúe siendo arma contundente o, si se prefiere, medio peligroso, tanto en conexión con el párrafo final del art. 501 del Código Penal EDL 1995/16398 como con el núm. 1º de su art, 506 ,.".

" En el delito de robo con intimidación, la agravación responde al peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo, o de terceros, derivado del empleo de medios peligrosos susceptibles de agredir los bienes jurídicos en peligro pero el contenido típico se rellena con la exhibición del medio peligroso sin requerir empleo vulnerante (STS de 18 de febrero de 2000 EDJ 2000/2177 )", y no cabe duda que el instrumento usado en el presente caso, cualquiera de los dos que le encontraron en su poder, tal como minuciosamente se describen en la sentencia recurrida, y que resulta del informe del Servicio de Armamento de la Guardia Civil, era un objeto susceptible de ser empleado con contundencia frente a las personas, pues aún cuando no podamos dar por acreditado de que se trataba de una arma de fuego de las que por sí implicaría la aplicación de la agravante, sí que era hábil para causar graves daños en la integridad física de las victimas, pues no cabe duda que una pistola con un peso superior a medio kilo, simulada o no, por sí sola ya intimida a las víctimas e indudablemente es susceptible de causar graves lesiones si es utilizada, sin necesidad de que ello se produzca pues como reiteradamente ha venido manteniendo el T.S. el concepto de medios peligrosos se integra por su consideración objetiva de medios susceptible de causar un daño a la vida, integridad física o a la salud del sujeto quien recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento (SSTS 22-9-1998 EDJ 1998/18400 , 22-4-1999 EDJ 1999/13685 , 8-2-2000 EDJ 2000/384 y 24 de mayo de 2000 EDJ 2000/10386 )."

Presuponer que era arma de fuego o detonadora, o que el material era de hierro y contundente para causar grave daño por tanto, es presuponer contra reo por lo que el motivo debe ser estimado .-

SEGUNDO: Que se recurre por error en la apreciación de la prueba la identificación de los acusados como autores.

Tres testimonios llevan al Juez a quo a considerar autores a los acusados. Los de las víctimas (matrimonio propietario del bar) y el de una transeúnte que pasaba por allí.

Los dos primeros reconocen en el álbum fotográfico a los acusados como los autores, y lo hacen, a los diez días de cometerse el hecho (8 de Septiembre -18 de Septiembre), y luego, el dueño del bar, al que pusieron la pistola en la cabeza, señala en el reconocimiento en rueda al acusado Cipriano , y la otra víctima, esposa del dueño del bar, señala en dicho reconocimiento a Cipriano y a Emiliano , y ha pasado más de un año (9 de Noviembre de 2008), para terminar en el acto del Juicio ratificando aquellos reconocimientos.

La diligencia de reconocimiento en rueda cumple con las prescripciones señaladas en la Ley, y ninguna reserva se hizo en el momento por la Defensa allí presente.

Y por último, una prueba indirecta pero que relacionan a los acusados con el hecho y es que uno transeúnte identifica el vehículo en el que huyeron porque les vio salir del bar con mucha prisa, y meterse en un vehículo rojo, - .... VS ó .... RC , siendo detenidos al cabo de cierto tiempo (9 de Julio de 2008) y en relación a otro delito cuando iban en el vehículo Toyota Calica de color rojo .... RC (la sentencia terminaba por error mecanográfico .... JM pero de la declaración de la testigo al folio 4 de las diligencias se constata que .... VS ó .... RC , coincidiendo color y tamaño).

Procede la desestimación de motivo del recurso.

TERCERO: Que se recurre el quantum indemnizatorio fijado en la sentencia porque no se ha probado.

Desde las primeras diligencias (denuncia) las víctimas manifestaron que los acusados se llevaron intimidándoles con una pistola, unos tres mil euros, 2.500 de la caja y unos 500 euros de la máquina tragaperras que forzaron con una palanca. La recaudación diaria de varios días estaba en dos bolsas. Ante el Juez de Instrucción reiteran dichas cantidades y la forma de sustracción.

La cuestión debe ser resuelta a favor de lo manifestado por los propietarios del bar, quienes desde el primer momento fijaron la cuantía estimada en base a parámetros usuales (recaudación de varios días y contenido de la máquina tragaperras), en lo que no hay afán de perjuicio a los acusados porque el delito no se califica por tramos.

El motivo de recurso sobre la base del peso de las monedas no puede atenderse porque en ningún momento dice el relato que la recaudación diaria de varios días que guardaban en la caja registradora (2.000 euros) fuera en monedas, por lo que limitando las moneda a 500 euros de la máquina tragaperras, no excedería el peso de 3 kgs.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Que procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cipriano y Emiliano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 30-03-2010 de en el Juicio Oral nº 375/09, Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Cipriano y Emiliano como autores de robo con intimidación a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión a cada uno de ellos, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO el resto de la sentencia y declarando de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 1 de Junio de 2010.