Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 22/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/054647

Rollo penal 22/10

Atestado nº: ER 594A Nº SANIDAD NUM000

Delito: TRAFICO DE DROGAS .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 173/09

Contra: Luis Alberto

Procurador/a: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Abogado/a: EDUARDO SAENZ MANSO

SENTENCIA Nº 56/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En la Villa de Bilbao, a 25 de mayo de 2010

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao la presente causa número 173 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao, Rollo penal nº 22/10 por presunto delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan grave daño contra Luis Alberto , nacido el 15 de febrero de 1989 en Guinea-Bissau, con nº ordinal principal de PERPOL NUM001 , sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, y sin residencia legal en España, representado por el Procurador Dña. Haize Vizcaya De Muerza y bajo la Dirección Letrada de D. Eduardo Sáenz Manso, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal. Estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa de 3 días de privación de libertad de conformidad con el artículo 53 del Código Penal , comiso del dinero incautado al acusado, así como el abono de las costas procesales.

Solicitó igualmente, que la pena privativa de libertad se sustituya, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Luis Alberto del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena que, en su caso, se le imponga en sentencia.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamiento favorables.

Hechos

Sobre las 13:05 horas del día 1 de noviembre de 2009, Agentes de la Policía Autonómica Vasca se encontraban de patrulla no uniformada en la calle Bruno Mauricio Zabala de la Villa de Bilbao, momento en el que al acusado, Luis Alberto , nacido el 15 de febrero de 1989 en Guinea-Bissau, con nº ordinal principal de PERPOL NUM001 , sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, y sin residencia legal en España, tras entablar una breve conversación con otro individuo que resultó ser Eloy , y sentarse ambos en un banco, entregó a este último a cambio de dinero una bolsa termosellada que se introdujo en un bolsillo delantero de su pantalón, que tras los preceptivos análisis se comprobó que contenía en su interior 0,241 gramos de cocaína con una riqueza del 42% expresada en cocaína base.

En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 12,50 euros procedentes de operaciones de tráfico de estupefacientes.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito, atendiendo a un 51% de pureza, era de 60,22 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente de las que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención de Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriormente declarados hechos probados lo han sido en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas según conciencia racional conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española que, como recuerda entre otras la STS de 31 de enero de 2000 , significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

Los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por su propia naturaleza, es difícil generalmente la obtención de pruebas directas, habiendo declarado reiteradamente el TS la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido, la STS 1949/2001 de 20 de octubre , señala que desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios o hechos base, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en segundo lugar es necesario que la inducción o ingerencia sea razonable, es decir, que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditativos fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; b) el razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas; y c) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (STSS de 14 de febrero y 1 de marzo de 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

En el caso que nos ocupa contamos con la concurrencia de indicios, que han constituido la prueba de cargo suficiente como para considerar que el acusado Luis Alberto participó en los hechos descritos en el factum, habiéndose valorado de acuerdo con los principios descritos en el primer párrafo del presente fundamento las pruebas practicadas durante el Plenario, a saber, la declaración del acusado, la testifical de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes, la documental y la pericial preconstituida consistente en la analítica química evacuada el folio 59 de las actuaciones que no ha sido impugnada por la Defensa.

No existen dudas sobre la intervención del acusado Luis Alberto en el intercambio de droga descrito, toda vez que:

Los Agentes de la Policía Autonómica Vasca con carnés profesionales números 09268 y01521, vieron la transacción de la droga por dinero descrita a escasos cinco o seis metros de donde se produjo. Manifestando de forma coincidente y rotunda en el acto del Juicio Oral como hubo un intercambio de droga por dinero, siendo el comprador un chico de raza blanca y el vendedor el acusado, de raza negra, que ambos se separaron tras el intercambio. Dando aviso a los compañeros uniformados de la transacción presenciada y detallada descripción del vendedor (con datos sobre su físico y su vestimenta, entre ellos que portaba una visera puesta del revés). Siguiendo el nº 09268 al comprador, al que no perdió de vista, y al darle alcance le interceptó y le ocupó un objeto blanco (bolita de droga) del interior del bolsillo de su pantalón, que contenía la sustancia descrita en los hechos probados. A saber, 0,241 gramos de cocaína, con una riqueza del 42% expresada en cocaína base (véase informe pericial al folio 59 de las actuaciones). Diciéndole el comprador que acababa de comprar cocaína por 12 euros. Por otro lado el Agente nº NUM002 siguió al vendedor, sin perderle de vista en ningún momento, hasta que llegó la patrulla uniformada que le interceptó, y tras confirmarle la identidad del mismo como vendedor de la sustancia, la mentada patrulla procedió a su detención.

También declaró el Agente de la Policía Autonómica Vasca con carné profesional número NUM003 , quien manifestó que fue la encargada de remitir la droga incautada a las dependencias de Sanidad para su análisis.

Se cuenta también con la sustancia intervenida al comprador, que resultaron ser 0,241 gramos de cocaína con una riqueza del 42% expresada en cacaína base (véase informe pericial al folio 59 de las actuaciones).

La Defensa Letrada ha intentado introducir en la Sala dudas sobre la autoría de los hechos por parte de su defendido, alegando que no ha habido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Es cierto que en supuestos como el presente, en que la visualización de los actos de venta se realizan por él o los testigos policiales que efectúan labores de vigilancia en la zona para prevenir el tráfico de estupefacientes, sólo contamos con su testimonio como prueba de cargo, contradictorio en la mayoría de las ocasiones con la versión del acusado. Este testimonio para poder desvirtuar la presunción de inocencia debe venir revestido de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, esto es, persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva, inexistencia de ánimo de venganza o enemistad y verosimilitud, requisitos que efectivamente concurren en el caso de autos, ofreciendo las declaraciones de los Agentes, en contra de lo sostenido por la Defensa Letrada de Luis Alberto , total credibilidad por la objetividad, claridad, conexión, precisión, persistencia y coincidencia entre lo reseñado en el atestado policial y lo manifestado durante el Plenario, siendo confirmado por la prueba indiciaria concurrente en el presente caso, antes descrita, que en nada se ha visto desvirtuada por la declaración del acusado, quien únicamente manifestó que no había vendido droga a nadie.

En el presente caso los Agentes de la Policía Autonómica Vasca que directamente intervinieron han sido contundentes a la hora de declarar y narrar el relato de los hechos, con testimonios claros, concretos y objetivos, en los que no se aprecian lagunas y constituyen un relato que merece plena credibilidad, de cómo presenciaron una transacción entre el acusado y el comprador, de cómo Luis Alberto le entregó un envoltorio termosellado que contenía 0,241 gramos de cocaína con un 42% de riqueza, recibiendo a cambio una cantidad de dinero. Es decir, tenemos la palabra de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes frente a la del acusado. El acusado en el ejercicio de su derecho constitucional a no declararse culpable puede faltar a la verdad, mientras los agentes prestan declaración bajo juramento de decir verdad y previa advertencia de que caso de faltar a la verdad cometen un delito de falso testimonio en causa penal. El acusado tiene un evidente interés en la causa, el de no ser tenido como culpable y de no ser condenado. La defensa, a pesar de lo alegado, ningún interés abyecto ha probado para que este Tribunal tache los testimonios prestados por los agentes. Por todo lo señalado más arriba, merecen más credibilidad las declaraciones de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca que las manifestaciones del acusado y no resulta aceptable su versión exculpatoria por la escasa convicción de la misma.

Por consiguiente, puede concluirse señalándose que nos encontramos ante una plural y convergente prueba indiciaria constitucionalmente válida, contundente, suficiente y convincente, acerca de la participación del acusado Luis Alberto en los hechos cometidos contra la salud pública que se le imputan, acreditada con la prueba directa consistente en la declaración en el acto del Juicio Oral de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes, y cuando a dicha prueba no se le contrapone una explicación alternativa, plausible, verosímil y coincidente, queda reforzada la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Respecto a lo alegado por la Defensa en relación a la no comparecencia en el Juicio Oral del comprador de la sustancia, Eloy , quien a pesar de estar legalmente citado no compareció, cabe señalar que no constituye obstáculo para llegar a la conclusión incriminatoria el hecho de que no haya comparecido al acto del juicio oral a prestar declaración la persona identificada como compradora. Siendo frecuentemente irrelevante la declaración de este tipo de testigos en el esclarecimiento de los hechos: en primer lugar, resulta notorio y perfectamente comprensible que a la vuelta de cierto tiempo les resulte imposible concretar si la persona que un día concreto de los muchos en que hicieron lo mismo les vendió la sustancia es precisamente quien comparece como imputado; en segundo lugar, constituye igualmente una circunstancia constatable la reticencia de un consumidor a delatar a un supuesto traficante ante el temor a dejar de percibir el suministro de la cantidad de droga que precise, es decir, a que se le cierren o a que se le compliquen las vías de acceso y compra de esas sustancias que normalmente utiliza para adquirirla, así como también, del resentimiento que pudiere tener hacia los Agentes por haberle incautado la droga privándole de esa forma de poder consumirla. Es por ello que, constatada igualmente la frecuencia con la que se producen estas incomparecencias y en evitación de trastornos en el desarrollo del proceso que no habrían de producir variaciones sustanciales en el enjuiciamiento, la Sala, atendiendo a la rotundidad y seguridad que ofrece el testimonio de los agentes en cuanto al intercambio, constatado en la interceptación de la droga, entiende que cuenta con el material probatorio preciso para sentenciar sin que la asistencia al juicio oral de este testigo sea necesaria.

Es justo reconocer por todo ello que el Ministerio Fiscal ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Los agentes de la Policía Autonómica Vasca han prestado testimonio con total seguridad, honestidad, firmeza y objetividad, dando razón en todo momento de su actuación, manifestando que presenciaron la transacción de droga por dinero y los sujetos que la realizaron perfectamente, por lo que ha quedado acreditada la actuación de Luis Alberto como autor de un delito contra la salud pública.

Así las cosas, y a la vista de la prueba de cargo practicada, considerando que ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia a que todo ciudadano tiene derecho, procede dictar una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del citado cuerpo legal, por cuanto que el acusado Luis Alberto vendió a un tercero la sustancia estupefaciente que aparece descrita en los hechos probados.

No existe duda alguna sobre la naturaleza de la sustancia incautada que fue analizada por el laboratorio dependiente de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad con el resultado que obra en autos al folio 59 de las actuaciones, no habiéndose planteado objeción alguna a su contenido por la defensa. Habiendo comparecido en el Juicio Oral el Agente nº NUM003 , encargado de la recepción de la sustancia estupefaciente ocupada y su llevanza a los laboratorios de Sanidad para su análisis.

La figura del delito contra la salud pública requiere la concurrencia de una serie de elementos, que como se ha visto concurren en el presente caso:

a) un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) un objeto material de esas conductas que sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, lo que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 de la Constitución Española).

c) y un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, lo cual se infiere de las circunstancias que rodean el hecho.

En el supuesto enjuiciado de un lado constan los elementos objetivos (los testigos antes reseñados, vieron la venta de la sustancia estupefaciente realizada a cambio de dinero), y material (dicha sustancia resultó ser cocaína).

La cocaína se encuentra incluidas en la Lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendado por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por la ley 17/67, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 141 de la ley 25/1990, de 20 de Diciembre, de Medicamento , y penalizado por el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el citado Convenio Único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud.

En el presente caso no existe duda sobre la naturaleza de la sustancia incautada que fue analizada por el laboratorio dependiente de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad con el resultado que obra en autos al folio 59 de las actuaciones, no habiéndose planteado objeción alguna a su contenido por la defensa.

Por otro lado, concurre el elemento intencional, por cuanto el acusado vendió la droga a cambio de dinero. La venta de cocaína por dinero se incardina en la conducta típica consistente en la transmisión de sustancias estupefacientes aunque se trate de un solo acto.

TERCERO.- Del delito definido contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, conforme al artículo 28 del Código penal , por su participación directa y material en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena en abstracto para el delito cometido contra la salud pública es de privación de libertad de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, que conforme al artículo 377 CP , se refiere a la ganancia obtenida por el reo, que debe entenderse que es el dinero que según el precio de las transacciones alcanzaría la sustancia incautada en el mercado ilícito. La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 CP ( SSTS. de 15 de abril de 2002 , 29 de enero de 2003 y 22 de marzo de 2004 , entre otras).

En el presente caso, habida cuenta que no concurren especiales circunstancias en el sujeto ni en el hecho, y dada la cantidad de droga de que se trata y la pureza de la misma, procede imponer a Luis Alberto la pena mínima prevista legalmente de 3 años de prisión, estimando ajustada a derecho la multa solicitada por el Ministerio Fiscal y que asciende a la cantidad de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se va a acordar la pena de comiso del dinero ocupado al acusado, 12,50 euros, toda vez que ha quedado demostrado que el dinero ocupado es producto de la actividad ilícita de la venta de estupefacientes.

Respecto a la petición realizada por el Ministerio Fiscal de que la pena privativa de libertad le sea sustituida, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Luis Alberto del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena que, en su caso, se le imponga en sentencia. Atendiendo a las circunstancias personales del acusado, que se encuentra en situación irregular en España, sin que haya acreditado ningún tipo de arraigo en nuestro país, por todo ello se acuerda la misma.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código penal , las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Alberto como autor responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA EUROS (30 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido al acusado y al pago de las costas procesales.

La pena privativa de libertad se sustituye, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Luis Alberto del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta.

Destrúyase la droga incautada, si no lo hubiera sido. Líbrese Oficio al Ministerio de Sanidad -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada. Y dese a los efectos y dinero ocupados el destino legalmente establecido.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.