Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 50/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00056/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000050 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004347 /2009

SENTENCIA NUM. 56/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a tres de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 4347/2009, rollo nº 50 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción Número Siete de Zaragoza, por delito contra la salud pública, contra los acusados Carlos Miguel , nacido en León el día 9 de Agosto de 1970, con D.N.I. NUM000 , hijo de Servando y de Clotilde, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 . de León, de estado civil divorciado y de profesión carpintero, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Berdejo Gracián y defendido por el Letrado Sr. Macarrón Pascual y Santiaga nacida en Cambrils (Tarragona) el día 24 de Agosto de 1987, con D.N.I. NUM003 , hija de Juan Manuel y de María del Carmen, con domicilio en Calle DIRECCION001 , pasaje nº NUM004 , nº NUM005 , NUM004 de Cambrils (Tarragona), de estado civil soltera y de profesión profesora de infantil, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por el Procurador Sr. Fernández Fortún y defendida por la Letrado Sra. del Río García; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado incoado por el Cuerpo Nacional de Policía se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Once de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Carlos Miguel y Santiaga contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 2 de diciembre de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), del art. 368, penúltimo inciso del Código Penal y un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal . De estos delitos, los acusados Carlos Miguel y Santiaga responden en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo la imposición a cada uno de los acusados por el delito de tráfico de drogas la pena de cuatro años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros, con el arresto subsidiario previsto en el art. 53-2 del Código Penal , y por el delito de tenencia de armas prohibidas la pena de 1 año de prisión accesorias inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. Procediendo el comiso de la droga, dinero y demás efectos ocupados.

TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por los mismos constitutivos de delito alguno y con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

A) Sobre las 16 horas del día 12 de octubre de 2.009, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía observaron a Carlos Miguel -mayor de edad y sin antecedentes penales- y a Santiaga , en actitud sospechosa, por lo que procedieron a su identificación, observando cómo Carlos Miguel tiraba al interior de su vehículo una bolsa de sustancia que resultó ser hachís con un peso de 12,92 gramos y una riqueza media del 7,50%, por lo que procedieron a un cacheo de seguridad ocupándole 455 euros. Asimismo se le ocupó a Santiaga una bolsa con la sustancia cannabis sativa con un peso de 0,72 gramos y una cápsula de plástico conteniendo en su interior un total de ocho bolsitas de anfetamina con un peso de 0,08 gramos y una riqueza media del a7,20%, las cuales se las había entregado Carlos Miguel para que se las guardara, desconociendo Santiaga que se trataba de sustancias estupefacientes.

Realizada la inspección del vehículo que usaban los acusados se encontró en su interior una nevera que contenía 26 bolsitas de la sustancia anfetamina con un peso de 27,20 gramos y una riqueza media de 7.02 gramos.

Dichas sustancias estupefacientes, propiedad del acusado Carlos Miguel , las pensaba destinar al consumo de terceras personas, no habiéndose acreditado que Santiaga colaborara con él en dicho tráfico.

Ha resultado acreditado que el acusado a la fecha de los hechos, era consumidor habitual de anfetamina -speed- y de hachis, ascendiendo la sustancia intervenida a un precio estimado a la fecha de los hechos de 774,64 euros.

La anfetamina intervenida (que es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convenció Unica de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972), por su ubicación, cuantía y distribución en bolsitas, estaba destinada a la venta en el mercado ilícito, aunque el acusado lo negó, manifestando haberla adquirido para su propio autoconsumo.

No es excesiva la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, careciendo la aprehensión de cierta entidad, encontrándose el acusado desde 3l de marzo de 2010 en un programa de deshabituación de drogas siendo su comportamiento colaborador e impecable, existiendo perspectivas de completa recuperación.

B) En el interior del vehículo matrícula .... QSC se encontró una defensa de hierro -rompecabezas- de 35 centímetros de longitud, incluida la empuñadura, con un grosor de 20 milímetros en la empuñadura, aumentando a 40 milímetros en el otro extremo, arma que pertenecía al acusado y que se encuentra explícitamente señalada como prohibida en el Reglamento de armas, por ser un instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas, si bien no consta acreditado que el Sr. Carlos Miguel la pretendiera utilizar con finalidad criminal, dada su escasa peligrosidad social.

No consta en las actuaciones ni se ha podido acreditar que la acusada Santiaga tuviera conocimiento de la existencia de dicho rompecabezas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Carlos Miguel en lo referente a los hechos consignados en el apartado A) como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento éste que normalmente habrá de obtenerse a través de la prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados o interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce desde el primer momento su propiedad y tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado, reiterándolo en el acto del juicio oral.

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, no solo por la confesión del propio acusado anteriormente trascrita, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a modo de prueba documental reproducida, (prueba pericial documentada a los folios 75 y 7 de las actuaciones, no impugnada por la defensa en el acto del Juicio Oral al renunciar a la ratificación por los peritos emisores), al establecer, en relación con las 34 bolsitas un resultado positivo a la anfetamina, con un peso neto total de 27,28 gramos (haciendo un total de 34), con una riqueza media del 7%; y, la sustancia herbácea verde intervenida que arrojó un peso de 0,72 gramos, positivo a cannabis sativa, y el trozo de sustancia compacta color marrón un peso de 12,92 gramos, positivo al hachís.

Además, ninguna duda queda acerca de que la anfetamina intervenida (que es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Unica de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972).

Finalmente queda perfectamente determinado por prueba pericial, reproducida en el plenario al no haber sido tampoco impugnada por la defensa (folio 98), que el precio estimado de un gramo de cannabis sativa a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 2,56 euros; el precio estimado del hachís a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 62,79 euros; y, el precio estimado del fármaco anfetamínico era de 709,08 euros.

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal y que ha dado lugar a la formación de la presente causa, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

No obstante, la negación por el acusado del delito imputado por el Ministerio Fiscal no es obstáculo para la emisión de sentencia de condena cuando la comisión del hecho delictivo y de su autoría quede determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión del acusado, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Con respecto a dicha prueba indiciaria nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2007 ha venido a sostener que "como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996 de 26 de noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

Para ello es necesario constatar que en la resolución se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente, como son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamete acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y,

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1997 de 12 de julio o 1026/1996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas).

Aplicando la tesis jurisprudencial al delito imputado por el Ministerio Fiscal, nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer a título enumerativo y no exhaustivo algunos de los indicios a considerar como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, y así, entre otras muchas, en sentencia de 2 de febrero de 2000 indica que, "sin embargo no contó el Tribunal de instancia con prueba de hecho de que el destino de la droga poseída por el acusado fuera la entrega indiscriminada a terceras personas para su ilícito consumo. Es esta finalidad, en ausencia de manifestación expresa de su tenedor, cuestión que no se hace patente externamente a la conciencia del mismo y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida".

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que, en el presente caso, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública al acusado, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º) La tenencia en poder del acusado de la droga policialmente ocupada (básicamente anfetaminas), ocultas en una riñonera y en una nevera, con un resultado positivo a la anfetamina, con un peso neto total de 27,28 gramos (haciendo un total de 34 unidades), y con una riqueza media del 7%, lo que hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida.

También llama la atención la cantidad de dinero intervenida al practicarse la detención del acusado, 445 euros, pues el mismo manifestó en la instrucción de la causa -folios 32 y 33- que no trabajaba y no cobraba paro -es decir carecía de ingresos fijos-.

b) También tiene importancia esa cantidad si la relacionamos con el hecho de hallarse distribuida en 34 papelinas, que se revela, excesiva para destinarla a una persona.

C) Y ese significado se potencia si nos fijamos en la forma en que tales 34 papelinas se hallaban ocultas y distribuidas cuando fueron aprehendidas: a) ocho papelinas que había dado a Santiaga para que las guardara en una riñonera y b) otras 26 estaban ocultas en una nevera que estaba en el vehículo, lo que nos da a entender que las anfetaminas intervenidas estaban preordenadas al tráfico a terceras personas.

d) La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en la forma ya señalada, cantidad muy superior al consumo ordinario de una persona, máxime si consideramos que el acusado carecía de ingresos regulares.

e) La causa de la intervención policial y la forma en la que se produjo la detención, que si bien no lo fue en el transcurso de una operación policial de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes, sino por la actitud sospechosa de Carlos Miguel que se asustó y procedió a tirar una bolsa de hachís al interior del vehículo.

f) La no acreditación por prueba plena de la cantidad efectiva de droga que consumía a la fecha de su detención y, por tanto, el grado de afectación en el momento de comisión de los hechos, pues el informe forense sólo nos indica un consumo de anfetamina, pero no en una gran cantidad.

A todo lo cual, cabe resaltar que esta Sala, en el juicio cognoscitivo que se predica en esta resolución, se ha movido en el ámbito aplicativo asentado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Junio de 2008 , sobre la base de tener en cuenta, más que la cantidad de la droga intervenida, la distribución en bolsitas, junto con los indicios argumentados, que afianzan, sin género de duda alguna, la convicción de que la droga intervenida estaba destinada al tráfico.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, se proceda la emisión de sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Del citado delito es autor responsable, en grado de consumación, Carlos Miguel en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, "analógica de drogadicción", prevista en el art. 21 párrafo 6º, en relación con el párrafo 1º , y el art. 20 párrafo 2º del Código Penal .

La atenuante analógica de toxicomanía, se acredita, por el hecho de que existe un informe médico forense (folio 67), en el que se constata que había realizado un consumo repetido de cocaína y anfetamina en un periodo de 6 meses anteriores al corte de mechón de pelo analizado, al que la defensa unió, en el acto del juicio, otro informe de 19 de noviembre de 2010 en el que se refleja que a esa fecha, Carlos Miguel realizó en el centro ambulatorio de atención a drogodependientes de la Cruz Roja Española en León, controles toxicológicos con regularidad, siendo sus perspectiva de recuperación muy buena.

Esta Sala no puede desconocer que las anfetaminas producen alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad

La cocaína y la anfetamina pueden llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevantes en los resortes psíquicos del mismo, procede estimar aplicable la concurrencia de la atenuante analógica contemplada en el párrafo 6º del art. 21 del Código Penal , por razón del consumo reiterado acreditado.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Carlos Miguel por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a nueve años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el presente caso, como quiera que concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogodependencia, prevista en el art. 21.6º CP , procede, en equidad y, en aplicación del art. 66.2º CP , aplicar la pena mínima que la Ley fija para el delito, imponiéndosele la pena de tres años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y multa de 800 euros, y alternativamente, en caso de incumplimiento, de responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 del CP ), y costas procesales, con el comiso de la droga y del dinero incautado.

QUINTO.- Teniendo presente la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable, en tratamiento de deshabitualización con perspectivas muy positivas, ante la entrada en vigor, prevista para el próximo 23 de Diciembre de 2010, de las reformas introducidas en el Código Penal, por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , la Sala se muestra favorable a reducir su pena a la mínima prevista ex novo, es decir, de un año y seis meses de prisión. La pena de multa que se impondrá será asimismo la de 400 euros, por los mismos criterios expuestos.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la acusada Santiaga no existen en la causa elementos suficientes para el dictado de una sentencia condenatoria, pues parece que se limitó a acompañar a Carlos Miguel , al que le unía una relación sentimental y a llevar lo que él le dio desconociendo que se trataba de sustancias estupefacientes, aparte de que tenía sus ingresos propios como profesora de niños, encontrándose la mayor parte de la droga incautada en una nevera de la que no podemos presumir que la acusada conociera su contenido, no bastando su nerviosismo para presuponer el conocimiento y la concurrencia del dolo inherente al delito -a sabiendas dice el precepto- ya que tal estado de nervios es compatible con el hecho de ser observado por la Policía Nacional, concurren pues dudas que impiden su condena al no existir indicios que de forma absoluta hagan presuponer que conocía las sustancias que portaba, y así lo vino a poner de relevancia el acusado en su primera declaración judicial y lo ratificó en el plenario.

Procede pues su absolución.

SEPTIMO.- Los hechos descritos en el relato de hechos probados B) son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, pues el informe pericial del Teniente Interventor de Armas de la Guardia Civil D. Desiderio -folios 121 y 122- concluye con que la defensa de hierro denominada rompecabezas está clasificada como arma prohibida en el vigente Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en su artículo 4.1 .h).

El artículo 563 del Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, con la pena de prisión de uno a tres años. Por su parte el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ) en su artículo 4.1 h) prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 de febrero de 2004, establece: "a tenor del art. 563 del Código Penal las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal, cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador" ( Sentencia dictada resolviendo la Cuestión de inconstitucionalidad 3371/1997 ).

También se pronuncia el Tribunal Supremo, en su STS de 22 de noviembre de 2004 , señalando que la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 del Código Penal en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas, señalando asimismo "que, en concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional esta Sala ha mantenido: A) Que el art. 563 del Código Penal se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de "arma prohibida" que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas (RD 137/93). B) Que desde una perspectiva constitucional cabe, en principio, el reenvío de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. No obstante han de cumplirse para ello tres requisitos ineludibles: a) Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido. b) Que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. c) Que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada". La citada sentencia señala también que "la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del Real Decreto citado, y el apartado 1 , h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros intrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas".

En el presente caso el arma intervenida al acusado es una defensa metálica, citada expresamente como arma prohibida en el artículo 4.1.h) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ), por lo que su tenencia integra el delito de tenencia ilícita de armas, tenencia que se produce en condiciones o circunstancias que la conviertan en peligrosa para la seguridad ciudadana por cuanto el acusado la portaba en el interior del vehículo en el que se encontraba, perfectamente accesible, disponible y con potencialidad lesiva, por lo que concurren todos los elementos del tipo.

De las circunstancias del hecho no pueden hacerse inferencias que permitan establecer cuándo se iba a utilizar con fines ilícitos porque lo que hizo el acusado fue ocultar el arma en su vehículo, no constando su peligrosidad social, ya que además carece de antecedentes penales, por lo que es procedente aplicar el art. 565 del Código Penal y rebajar la pena en un grado por lo que se fija en seis meses de prisión.

No concurre en el presente delito ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues ninguna relación se puede establecer con la atenuante por analogía aplicada al delito contra la salud pública.

OCTAVO.- También procede absolver de este delito de tenencia ilícita de armas a la acusada Santiaga por no existir indicio alguno de que la misma tuviera conocimiento de la existencia de la defensa de hierro llamada "rompecabezas" en el vehículo en el que fue hallada por agentes de la Policía.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, condenando al acusado al abono de la mitad de las costas procesales declarando la otra mitad de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Miguel como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave perjuicio a la salud, ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos euros (800 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas de los arts. 563 y 565 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso del dinero aprehendido y la destrucción de la droga y las armas ocupadas en las presentes actuaciones.

El acusado abonará la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Santiaga de los delitos contra la salud pública y tenencia de armas prohibidas por los que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-