Sentencia Penal Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 30/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 30/2011

Origen: Diligencias Previas número 5.400/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 17 de los de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 56/11

MAGISTRADOS

Presidente:

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistradas:

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veinte de junio de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA nº 30/2011 en el que aparecen como acusados por un delito contra la salud pública: Benigno , con Pasaporte de Bulgaria número NUM000 , natural de Montana (Bulgaria), nacido el 30 de octubre de 1974, hijo de Vasilev y de Reni, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 5 de noviembre de 2010; Raquel , con Pasaporte de Bulgaria número NUM001 , natural de Montana (Bulgaria), nacida el 5 de octubre de 1976, hija de Kamen y de Mita, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 5 de noviembre de 2010; ambos representados por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Rodríguez Rodríguez y defendidos por la Letrada doña Isidora Iglesias Albalat; Héctor , con Pasaporte de Bulgaria número NUM002 , natural de Montana (Bulgaria), nacido el 17 de marzo de 1986, hijo de Krasimir y de Galina, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 5 de noviembre de 2010; y Carolina , con Pasaporte de Bulgaria número NUM003 , natural de Montana (Bulgaria), nacida el 21 de noviembre de 1987, hija de Peter y de Stefka, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 5 de noviembre de 2010; ambos representados por la Procuradora de los Tribunales doña Olga Romejano Casado y defendidos por el Letrado don Armando Conde Parra; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. doña Carmen Abad García en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 27.036 del Cuerpo Nacional de Policía del Aeropuerto de Madrid-Barajas de fecha 5 de noviembre de 2010, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal, solicitando para cada uno de los acusados por su participación en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 euros; pago de costas; y comiso de la sustancia ocupada. La defensa de Benigno y Raquel en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 27 de mayo de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa de Benigno y Raquel en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal del que resultan autores sus patrocinados, solicitando la imposición, a cada uno de ellos, de una pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada. La defensa de Héctor y Carolina en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal solicitando la imposición a sus patrocinados de una pena de entre tres y seis años de prisión.

Hechos

Se declara probado que el día 5 de noviembre de 2010, sobre las 15:45 horas, los acusados Benigno (natural de Bulgaria, mayor de edad y sin antecedentes penales), su esposa Raquel (natural de Bulgaria, mayor de edad y sin antecedentes penales), Héctor (natural de Bulgaria, mayor de edad y sin antecedentes penales) y su esposa Carolina (natural de Bulgaria, mayor de edad y sin antecedentes penales), llegaron al Aeropuerto de Madrid Barajas procedentes de Buenos Aires en el vuelo de la compañía Aerolíneas Argentinas número NUM004 , y tras comprobar los funcionarios policiales que realizaban funciones propias de su cargo en el Puesto Fronterizo del aeropuerto, y una vez efectuada revisión de sus equipajes con resultado negativo y realizados reconocimientos radiológicos con su consentimiento ante la sospecha de que pudieran ser portadores de alguna sustancia ilícita, que efectivamente tenían alojados en el interior de sus respectivos organismos una serie de cuerpos extraños, se procedió a su detención y traslado a un centro hospitalario para la expulsión controlada de los mismos.

Benigno era portador de 122 bolas que contenían un total de 761,9 gramos de sustancia que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con una pureza del 80,7%, esto es, 614,85 gramos de cocaína pura. Sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 29.867,82 euros en su venta al por mayor.

Raquel era portadora de 69 bolas que contenían un total de 329,1 gramos de sustancia que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con una pureza del 76,4%, esto es, 251,43 gramos de cocaína pura. Sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 12.213,87 euros en su venta al por mayor.

Héctor era portador de 114 bolas que contenían un total de 718,2 gramos de sustancia que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con una pureza del 80,2%, esto es, 575,99 gramos de cocaína pura. Sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 27.980,26 euros en su venta al por mayor.

Y Carolina era portadora de 57 bolas que contenían un total de 274,74 gramos de sustancia que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con una pureza del 66,1%, esto es, 181,60 gramos de cocaína pura, y un envoltorio de mayor tamaño que contenía 154,40 gramos de igual sustancia con una pureza del 68,2%, esto es, 105,30 gramos de cocaína pura; sustancia que en su totalidad hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 13.936,97 euros en su venta al por mayor.

En todos los casos, los acusados pretendían introducir la sustancia transportada en España para su posterior distribución a terceras personas.

No ha quedado acreditado que los dos matrimonios actuaran previamente concertados para realizar un transporte conjunto de la droga.

Todos ellos se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 5 de noviembre de 2010.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal al resultar su aplicación más beneficiosa por cuanto el marco de la pena de prisión a imponer en abstracto es notablemente inferior que en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos; hechos que reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

"La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987 , 22.5.1987 , 9.5.1988 , 20.2.1989 , 12.3.1989 , 30.10.1989 , 12.12.1989 , 18.12.1989 , 3.12.1990 , y 3.7.1991 ).

La sustancia intervenida en poder de los acusados resultó ser cocaína, la cual era transportada por cada uno de ellos en diferentes cuerpos extraños alojados en el interior de sus respectivos organismos, con los que habían viajado desde Buenos Aires y que pretendían introducir, temporal o definitivamente, en España. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

La naturaleza y composición de la sustancia a la que hemos hecho referencia viene acreditada por los informes emitidos por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 134, 137, 146 y 149 de las actuaciones), expresamente admitidos por las partes, en los que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Segundo .- Del mencionado delito responden criminalmente en concepto de autores los acusados Benigno , Raquel , Héctor y Carolina por su respectiva participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Conclusión a la que llegamos tras valorar la prueba practicada en el plenario. En primer lugar, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM005 y NUM006 , declararon ambos que, realizando en el aeropuerto de Madrid-Barajas un servicio de control fiscal sobre los pasajeros de un vuelo procedente de Buenos Aires, como quiera que la actitud de los acusados les infundió sospechas sobre todo por el nerviosismo mostrado ante sus preguntas, es por lo que decidieron proceder a la realización de un examen radiológico que tuvo resultado positivo, por lo que se procedió a su detención y a su traslado a un centro hospitalario.

En segundo lugar, los cuatro acusados han reconocido que transportaban en el interior de sus organismos cápsulas que contenían, cuando menos, una sustancia prohibida, si bien dijeron no saber que se trataba de cocaína. Héctor declaró que con la realización de este transporte iba a saldar una deuda que tenía en su país, y así se lo hizo saber a su esposa Carolina . Por su parte Benigno , explicó que le ofrecieron dinero a cambio de traer la sustancia y que sabía que era algo peligroso y prohibido, al igual que su mujer Raquel . Debemos traer en este punto a colación la doctrina del asentimiento según la cual, aunque se desconozca en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado el agente, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar. Así se afirma en la STS de 10 de enero de 1999 : "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de algún modo de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa". O en la STS de 22 de mayo de 2002 : "quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar".

En conclusión, existe sobre la participación de los acusados en los hechos prueba directa en cuanto al elemento objetivo, cual es la constatación de la presencia de la droga oculta en sus organismos, así como un juicio de inferencia lógico y racional en cuanto al elemento subjetivo como conocimiento de que lo que portaban era sustancia estupefaciente para su posterior distribución o venta a terceras personas.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto en el artículo 369 del Código Penal, sumando para ello la sustancia estupefaciente que transportaba cada uno de los acusados y aplicando la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo", pues en el relato de hechos de su escrito de acusación se afirma que los acusados transportaban conjuntamente la droga previamente concertados. Sin embargo, consideramos que no cabe acoger esta configuración de los hechos como una acción conjunta.

Al respecto, conviene citar en primer lugar la STS de fecha 17-2-2009 cuando señala "...En efecto como hemos dicho en SSTS 1003/2006 de 19.10 y 474/2005 de 17.3 , hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho". Siendo muy abundantes las SSTS en las que se mantuvo tal doctrina, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en la STS 2/7/98 , en la que se reconoció lo siguiente: El artículo 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es, pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento - objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.".

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Ya más concretamente y para el caso de los delitos contra la salud pública, cuando varias personas coinciden en la ejecución de un transporte de cantidades de droga ocultas en el interior de sus respectivos organismos, la cuestión que se plantea es si deben responder únicamente por aquello que transportan, como en este caso sostienen las defensas, al no existir un dominio del hecho respecto de lo transportado por los demás.

Ciertamente entiende este Tribunal que si bien el criterio general debe ser el de no fraccionar la droga intervenida a los diferentes partícipes a los efectos de la agravación de la notoria importancia, tal criterio no es de aplicación cuando los hechos constituyen un delito independiente en cada uno de los acusados. Y si tenemos en cuenta la expuesta configuración de la autoría en el artículo 28 del Código Penal y la teoría del dominio funcional del hecho, podemos concluir que cuando cada sujeto lleva en su organismo la sustancia estupefaciente, ni tiene la posesión mediata o inmediata ni el dominio funcional sobre la droga que transporta también en su organismo otro partícipe, por lo estaríamos ante conductas diferentes que encuentran su acomodo legal por separado en el tipo penal que corresponda.

Ya el Tribunal Supremo en su trascendental Sentencia de 21 de mayo de 2003 efectuó un correcto análisis del alcance de la coautoría en el caso de los llamados "boleros" a los efectos de determinar la cantidad total que ha de ser tenida en cuenta para evaluar si procede o no la agravante específica de notoria importancia.

Dice esta Sentencia que: "Una interesante cuestión sobre la admisibilidad de una coautoría en el transporte del total de sustancia portada en el interior del cuerpo por varias personas. La alternativa es la siguiente, en los supuestos de que dos o más personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su defecto, en la individualización de la pena. En los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas. Esa puesta en común es afirmada de forma sencilla cuando el objeto está dispuesto en un lugar de acceso común a los autores y esa accesibilidad al objeto delictivo es la que proporciona la disposición sobre el conjunto que es relevante para afirmar la coautoría respecto al total de la tenencia. Por el contrario, en supuestos como el presente, en el que la tenencia de sustancia tóxica se desarrolla en el interior del cuerpo humano por cada autor, con su cantidad respectiva, no es posible afirmar la disposición común del total de la cantidad objeto del tráfico aunque su llevanza sea conocida por los demás. Ello no significa que no puedan plantearse supuestos de coautoría en el caso de transportes de sustancia tóxica en el interior del cuerpo. Por ejemplo, personas que realizan el viaje controlando a otros pasajeros que transportan la sustancia, o personas que además de transportar una cantidad en su cuerpo tienen encomendadas específicas funciones de control sobre otros transportistas. En estos casos cabría afirmar una coautoría sobre el total del objeto del tráfico pues existe una capacidad de control sobre el total de la sustancia.

Pero en los supuestos en los que el transporte se realiza sobre la sustancia que se transporta en el propio cuerpo, aunque formen parte de un mismo equipo de viaje, sólo puede afirmarse capacidad de disposición sobre la sustancia portada personalmente pero no sobre la de otros transportistas, pues esas facultades de disposición no pueden ser activadas cuando la sustancia se encuentra en un cuerpo ajeno. El hecho de que varias personas realicen el transporte de acuerdo entre sí tan sólo revela el conocimiento de una actuación ilícita realizada por varios pero no la disposición conjunta del objeto del delito. La conducta de quien realiza, junto a otras personas, un transporte en el interior del cuerpo de sustancia tóxica por cuenta de terceras personas participaría más de la agravación derivada de la pertenencia a una organización, siquiera conyuntural, que de la coautoría, por la colaboración prestada al desarrollo de la empresa criminal articulada desde una organización conociendo que a través de varias personas se realiza un transporte de sustancia tóxica. En todo caso, la coautoría requiere una actividad probatoria que acredite los elementos que la caracterizan, situación no concurrente en el hecho probado en el que sólo se afirma la existencia de un común acuerdo que es discutido por los recurrentes y no explicado ni basado en actividad probatoria motivada en la sentencia impugnada".

En el supuesto que ahora se enjuicia, y como quiera que el Ministerio Fiscal atribuye a los cuatro acusados el transporte conjunto de toda la droga, y no por tanto a cada matrimonio de forma separada entre sí ( Benigno y Raquel , de un lado, y Héctor y Carolina , de otro), es preciso, en primer lugar, valorar la prueba practicada en relación a la relación previa entre todos ellos. No se nos escapa que los cuatro acusados son de la misma nacionalidad y que viajaron juntos en el vuelo procedente de Buenos Aires; incluso que se encontraban juntos en el momento de llegar al control policial, como así lo declararon los funcionarios actuantes. Sin embargo, estos datos no pasan de ser meras sospechas o presunciones de su relación previa, pero desde luego no son suficientes como para dar por probado, en su contra, que se hubieran concertado para acudir al mismo suministrador de droga y realizar una operación de tráfico conjunta distribuyendo la droga entre los cuatro. Todos han declarado que se conocieron en el aeropuerto de Buenos Aires y que simplemente viajaron juntos, y ninguna prueba objetiva y determinante nos permite afirmar lo contrario.

Mayores dificultades podrían plantearse a la hora de abordar el caso de cada matrimonio entre sí. Es evidente que cada pareja había decidido realizar juntos el viaje, y según ellos mismos declararon recibieron la droga de una misma persona de quien además iban a obtener dinero o la condonación de una deuda. Ahora bien, como hemos visto, incluso en este caso y al tratarse de un delito de tenencia, es determinante para apreciar la coautoría que entre los supuestos coautores haya posibilidad de disponer sobre el objeto ilícito; es decir, que haya real y auténtico condominio, lo que no se da en una droga que se encuentra en el interior del cuerpo, indisponible por definición a la voluntad de otros.

Ello significa que la cantidad transportada por cada no resulta acumulable a la que traía por su cónyuge, pues no existe prueba que acredite que uno controlaba al otro y que tenía el dominio sobre el total de la sustancia transportada. Estamos, en definitiva, ante una acción personalísima consistente en transportar la sustancia estupefaciente en el interior del organismo, de forma que no puede decirse que concurran actos ejecutivos eficaces para que cada uno de los coimputados colaborara objetivamente a que el otro trasladara la sustancia en el interior del aparato digestivo. Sí puede hablarse de un acuerdo en viajar juntos en esas condiciones, pero estimamos que esa clase de acuerdo no resulta suficiente para concluir que cada uno colaboró con actos relevantes en el transporte realizado por el otro, sin que pueda en consecuencia imputársele el transporte que realizó personalísimamente el compañero de viaje. De no entenderlo así, estaríamos acogiendo una especie de coautoría espiritual ajena al derecho penal del hecho y al principio de culpabilidad por la acción realmente ejecutada ( SSAP Madrid de 17-5-2002 y 24-1-2006 ).

Por todo lo expuesto, concluye este Tribunal que la prueba practicada es suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE y por tanto para fundamentar un pronunciamiento de condena para cada uno de los acusados pero referido, conforme a lo expuesto, al artículo 368 del Código Penal al no superar la cantidad transportada por ninguno de ellos, de forma individual, los 750 gramos de cocaína pura.

Tercero .- No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto .- El artículo 368 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena se fija en este caso, para Raquel y Carolina en tres años y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y para Benigno y Héctor en tres años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; es decir, en todos los casos dentro de la mitad inferior de la prevista legalmente para el delito pero no en su mínima extensión atendiendo a la cantidad de droga transportada de la que podrían haberse obtenido cerca de 200 dosis en el supuesto de menor cuantía, con el importante daño que ello conlleva para la salud pública como bien jurídico protegido por el tipo penal; considerando proporcionada y adecuada la diferente respuesta punitiva atendiendo a que los acusados Benigno y Héctor eran portadores de prácticamente el doble de cocaína que las acusadas Raquel y Carolina .

La cuantía de las penas multas han sido determinadas en función de la valoración de la sustancia al por mayor, según consta en autos con aceptación de las partes, por resultar más beneficiosa y no existir dato alguno que acredite la forma en que iba a realizarse su venta final; en todos los casos la multa lleva consigo la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal al ser las penas privativas de libertad finalmente impuestas inferiores a cinco años por lo que la multa proporcional conlleva, por disposición de la ley, la responsabilidad personal subsidiaria, sin que ello suponga vulneración del principio acusatorio pese a que el Ministerio Fiscal no solicitaba dicha responsabilidad personal al ser la extensión de la pena solicitada superior a esos cinco años de prisión. En este sentido se ha pronunciado el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 en relación a la imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación.

Quinto .- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo .- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benigno , Raquel , Héctor y Carolina , como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A Benigno y A Héctor , a cada uno de ellos, TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30.000 EUROS con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y

A Raquel Y A Carolina , a cada una de ellas, TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 15.000 EUROS con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Con expresa imposición a los cuatro acusados y a partes iguales de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Se abonará a los acusados, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, esto es, desde el 5 de noviembre de 2010.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.