Sentencia Penal Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 110/2011 de 03 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO 110/11

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 62/10

SENTENCIA núm. 56/12

SS Ilmas

DOÑA ROCIO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS.

En PALMA DE MALLORCA, a 3 de julio de 2011

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña ROCIO MARTÍN HERNÁNDEZ y por Sres. Magistrados Doña GEMMA ROBLES MORATO y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS el Procedimiento Abreviado nº 62/10 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza, Rollo de Sala nº 110/11, por delitos contra la salud pública, seguidos contra Carlota , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 /1972 en Colombia, con NIE NUM001 , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privada desde el 5 de febrero de 2011 hasta el 5 de julio de 2011, condenada ejecutoriamente por la AP de Palma de Mallorca Sección 1ª a la pena de 3 años de prisión en sentencia de 25/04/2007 por un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, representada por el Procurador Vicenta Jiménez y defendida por la letrada Asunción Joaniquet Larrañaga, Alejandro , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 /1957 en Santa Eulalia del Río ( Baleares), DNI NUM003 , cuya solvencia no consta, condenado ejecutoriamente por la AP de Palma de Mallorca Sección 1ª por un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daños a la salud en sentencia de 24 de abril de 2007 a pena de prisión de 4 años, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 05/02/2011 al 3006/2011, representado por el Procurador Vicenta Jiménez y defendida por la letrada Asunción Joaniquet Larrañaga y Cristobal , con DNI NUM004 nacido en Villafranca del Penedés, Barcelona, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM005 /1975, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Alberto Vall Cava de Llano y defendido por el letrado Jesús Herrero Antón, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de atestado que, remitido al juzgado de instrucción nº 4, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, concluyéndose el mismo con el procesamiento de las personas luego acusadas, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, dónde formó el rollo correspondiente, que se tramitó en la forma prevista por la ley, decretándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, que formuló escrito de conclusiones provisionales presentando las defensas sus respectivos escritos de calificación; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 03 de mayo de 2012 a las 16.30 horas.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 primer inciso del CP ( sustancias que causan grave daño a la salud), considerando a los acusados autores ex artículo 28 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Carlota Y Alejandro y solicitando las siguientes penas: 1) a Carlota a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 17.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y costas del procedimiento; 2) a Alejandro a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 17.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y costas del procedimiento; 3) a Cristobal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y pago de costas.

La defensa de Carlota y Alejandro solicitaba la libre absolución de sus defendidos y de forma subsidiaria para el caso de condena que se apreciara la atenuante simple o analógica de drogadicción y la defensa de Cristobal solicitaba el dictado de sentencia absolutoria y declaración de las costas de oficio.

TERCERO: La presente resolución no ha podido ser dictada dentro del plazo legal, debido a la acumulación de asuntos de igual preferencia al presente que pesa sobre este órgano con necesidad de celebración de vista oral y la acumulación coyuntural de ponencias de igual preferencia para el ponente.

Hechos

ÚNICO: Como resultado de las investigaciones realizadas a partir de octubre de 2010 por los servicios de información de la Unidad de la Guardia Civil de Ibiza del puesto de Santa Eulalia, agentes del mismo tuvieron conocimiento de que en la zona de Cala Llonga en el domicilio de los acusados Alejandro e Carlota , condenados ejecutoriamente por la AP de Palma de Mallorca Sección 1ª por un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daños a la salud en sentencia de 25/04/2007 y privados de libertad por esta causa, se estaba vendiendo cocaína por lo que se solicitó y obtuvo de la autoridad judicial autorización para la intervención, escucha y grabación de sus conversaciones telefónicas a través de dos teléfonos móviles, NUM006 y NUM007 .

Con ocasión de la entrada y registro practicada el día 03 de febrero de 2011 en el domicilio de los acusados Alejandro e Carlota sito en el apartamento nº NUM008 de la planta NUM009 , en el apartamento nº NUM010 , ocupado por Cristobal , y en el apartamento nº NUM011 deshabitado y utilizado por Alejandro , todos de los APARTAMENTO000 nº NUM012 de Cala Llonga autorizado por auto de 3/02/2011 se intervinieron:

- 3 cucharada de plástico con restos de polvo blanco con un peso neto de 1, 0 uds de cocaína.

- 1 cuchillo con restos de polvo blanco con un peso neto de 1, 0 uds de cocaína.

- 3 envoltorios con sustancia blanca en roca con un peso de 1, 898g de cocaína y una riqueza de 19,8%.

- 5 envoltorios con sustancia blanca en polvo con un peso de 1, 321 gr de cocaína y una riqueza de 13,2%.

- 6 envoltorios con restos de polvo blanco con un peso neto de 1,0 uds de cocaína.

- Diversos envoltorios de plástico, cordel de alambre verde y blanco, recortes de plástico circulares para preparar las dosis y 3 básculas de precisión.

Todas estas sustancias las poseían los acusados Alejandro e Carlota para la venta a terceros. Los acusados tenían sus facultades intelectivas y volitivas parcialmente afectadas a causa de su adicción a la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO : Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen delito contra la salud pública. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de los tres acusados, las testificales practicadas, el contenido de las conversaciones intervenidas ( debidamente introducidas), el resultado de las diligencias de entrada y registro ( con especial incidencia en cuanto a los efectos intervenidos en ellas), la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada y los documentos introducidos por las partes.

SEGUNDO : Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal imputado a los acusados; delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido". Tales elementos se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente , dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo : el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

TERCERO: Comenzando por Carlota y Alejandro a la luz de la prueba practicada en el plenario, que ha sido producida bajo los principios de inmediación, contradicción efectiva, publicidad, oralidad, igualdad de partes y asistencia letrada, entendemos acreditada, en recta aplicación de la norma del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la concurrencia de todos los elementos referidos, necesarios para la existencia del delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud ( cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Pasaremos al análisis de la prueba practicada. Ambos acusados se acogieron a su derecho a no declarar y sólo contestaron a las preguntas de su defensa, si bien el Ministerio Fiscal introdujo preguntas relacionadas respecto a Carlota con los folios y conversaciones telefónicas 31, 35, 36, 37, 23, 29, 87, 88, 102, 108, 109, 110, 113, 114, 136, 137, 138, 142, 151. A preguntas de su letrado declaró que consumía desde joven y que Alejandro también era consumidor, que en la actualidad no consume, que ha estado muchas veces ingresada y que también tiene problemas con el alcohol.

En el mismo sentido el acusado Alejandro acogiéndose a su derecho a no declarar solo contestó a las preguntas de su defensa. El Ministerio Fiscal introdujo las preguntas que tuvo por oportunas y las conversaciones siguientes a los folios 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 37, 60, 62, 69, 76, 84, 87, 88. A preguntas de su defensa explicó que es adicto a la cocaína desde los 35 años, que actualmente no consume y que ha asistido al CAP.

De otro lado, las declaraciones testificales en el acto del juicio oral de los agentes que practicaron los registros donde se encontró la droga constituyen prueba de cargo válida y es por tanto valorable por la Sala, STS 1281/2006 y las diligencias de entrada y registro domiciliatario como recuerda la STS 17.03/2009 tiene la condición de prueba preconstituida con plenos efectos en el juicio oral, ostentando el acta extendida por el Secretario Judicial la categoría de prueba preconstituida valorable por el tribunal sentenciador, folios 160, 161, 162 y 163 debidamente introducidos, por tanto, toda esta prueba ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del mismo llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados. Consta en la causa unida la acta de recepción al folio 502 y a los folios 495 a 497 los informes del área de Sanidad en los que consta que la sustancia incautada es cocaína y el grado de pureza.

Por lo que se refiere a al resto de testificales se practicaron algunas en el acto del juicio oral en las que se reconoció por algunos que los acusados Carlota y Alejandro vendían a terceros, en concreto destacar las siguientes:

1) Juana que declaró que les compraba cocaína a menudo, que eran sus vendedores habituales, que solía comprar 1 gramo cada dos o tres días, a 50 euros el gramo. Preguntada por la conversación al folio 84 y la expresión " ¿tienes algo?" indicó que iba a comprar cocaína, que era la forma habitual de actuación y que por eso llamaba a menudo;

2) Reyes , explicó que no les había comprado nunca pero que era consumidora, por este motivo se introdujo su declaración al folio 348 ante la guardia civil al existir contradicción " preguntada para que si en alguna ocasión ha comprado dicha sustancia a cualquiera de los reseñados, manifiesta que sí, pero que la última vez fue hace aproximadamente un mes"; " preguntada si ha tenido alguna deuda económica con esta persona, manifiesta que no"; " preguntada si sabe si dichas personas se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes, manifiesta que sí, que además de venderle a ella, tiene conocimiento de que más gente acude a su domicilio a comprarles", leída la declaración no supo dar explicación a la contradicción. Dicha declaración reproducida viene corroborada con la conversaciones al folio 24 entre Reyes y Alejandro " Reyes : que te debo 50, si? Estoy sin coche...... Reyes : los 50 no te los prometo pero los 25 o 30 sí... Alejandro : haz lo que puedas. Reyes : si, si hará lo que pueda, te lo prometo vale. De acuerdo."

3) Gema , primero declaró que no había comprado a la acusada para después indicar que a veces Perversa ( Carlota ) le daba un poco y que por ello le daba dinero a cambio, preguntada sobre si consideraba que ese acto era de compra contestó " sí, se puede decir que sí". A este respecto es de destacar la conversación al folio 104 debidamente introducido " Perversa : si quieres paso por ahí y me esperas en la puerta, pero que no se de cuanta él, que no vaya detrás de ti, eh? Y; vale .... Perversa : o él lo sabe?. Y. no. No Perversa : no, pues entonces que no se de cuenta, no quiero ningún follón"

4) Violeta declaró que no había comprado, por este motivo se introdujo la conversación a los folios 113 y 114 con Carlota también conocida como Perversa " Perversa : por eso, date una ducha que ahora te bajas conmigo, que tengo un regalito y te pongo bien, vale?. Violeta : no, no sube y ponme el regalito ya... no no puedo moverme Perversa , no puedo moverme vale?. Perversa : vale, acuéstate que yo voy a buscarte, pero no tomes más ni nada..." manifestando que no la recordaba.

5) Noemi , en el acto de la vista declaró que no había comprado a los acusados si bien existen conversaciones en las que de forma clara se deducen actos de tráfico, así al folio 60 con el acusado Alejandro " Noemi : escucha, te quería hacer una consulta ¿ las naranjas son las mismas? . Alejandro ..... no son las mismas, han cambiado. Noemi : has cambiado de naranjos?, bueno, es que saben un poco amargas. Alejandro : están mejor, están mejor estas.."; al folio....... con Carlota o Perversa " Perversa . si, mira que ya tienes los papeles y todo, me ha dicho él que te lo tiene preparado y todo, que te llamase.. Perversa : te los fue a buscar y todo, te los tiene preparados, sabes?. Noemi : ah, bueno . Perversa : porque mira, no había y salió a buscártelos"; al folio 23 " se escucha la voz de fondo de Alejandro , diciéndole a Carlota , es que no hay más que uno) Carlota : uno. Noemi : bueno que si o no. Carlota : peo si para una, una cerveza o un café o algo. Noemi : una cervecita. Carlota : vale, vale, si porque ya, venga cariño. Noemi : vale pos ahora vengo para acá, chao".

Todas estas testificales tanto aquellas en las que se ha reconocido abiertamente la realización de actos de venta como las que determinaron la introducción de conversaciones o la contradicción con declaraciones prestadas ante la Guardia civil determinan prueba suficiente de los actos de venta atendiendo también al lenguaje encriptado utilizado, a la falta de explicación dada en algunos casos por las testigos o a la falta de lógica en la explicación del contenido de las mismas, siendo que en todas se utiliza un lenguaje velado claramente relacionado con actos concretos de venta.

A continuación se analizarán algunas de las conversaciones más significativas además de las ya reproducidas:

1) sms en los que se le reclama dinero a Carlota " necesito lomio ya estabueno son dos mese imedio k teniene con eso yano aguantomas" al folio 119, al folio 120 contesta Carlota " estoy enferma. Enseguida yo l pagaré", al folio 121 nuevo mensaje de desconocido " yo tengo problema serio an matado a mi amigo aki mandeme algo", al folio 125 remitente desconocido " yo necesito k me pague lomio k tengo k pagarlo paralante yano kda nada d eso me estan presionando", al folio 126 desconocido " hoiga necesito midinero osino de buelba lo ageno k tengo k dar cuenta asu dueño porfa Nome buje mas problemas".

2) al folio 36 conversación entre los coacusados Carlota conocida como Perversa y Alejandro " Alejandro : yo te he hecho una cosa, luego hablamos vale? Perversa : ¿ que es buena? ¿ qué has hecho? ¿ buena, buena?. Alejandro : por teléfono no¡ Perversa : pero es buena? Alejandro : buena¡

3) conversación al folio 102 entre Carlota conocida como Perversa y Carmen " Perversa ; . espérate dame más tiempo, que no quiero que te vea nadie, Perversa : estoy entrando. C: mierda tía¡ espérate, dame cinco minutos más, bueno, ya voy corriendo, pero no en la puerta, tira más para abajo que no quiero que te vea nadie" , al folio 110 mismos interlocutores " Carmen: no, que estoy arriba por si podías un segundo subir. Perversa : venga, qué te llevo los papeles? Carmen: sí y así ya los entrego. Perversa ¿ qué te llevo un papel o dos? Carmen, si , un , si un"

4) conversación al folio 114 entre Perversa , Carlota , y una desconocida. Perversa : escúchame mami, se me acabó el saldo, voy a ir yo, escúchame. D: dime Perversa . bien , peo me tienes que buscar mi regalito amiga, que yo no tengo nada, busca mi regalito de ayer y de hoy vale? "

5) conversación Alejandro con Pepe al folio 25 " Alejandro : no he conseguido, no conseguido nada y tengo que pagar a una persona y estoy buscando el dinero pa pagarlo, y nada, ahora me han dado ciento cincuenta euros, que se las he dado a esa persona, así que y me y tengo que pagarle 400 así que , imagínate, imagínate lo que tengo que hacer, bueno no, no sé que hacer si pegarme un tiro o seguir buscando" , al folio 63 con Agustín " Alejandro . yo me voy a doblar otra vez, tu, sabes? Que luego esta noche otra vez tendré, esta noche, esta tarde tengo que ir a Ibiza a ver una gente, a ver si llenamos la despensa, y, luego esta noche, a lo mejor esta noche vuelve a ser,,, nomo se nota que estamos a partir del día diez que la gente ha cobrado algo".

Conversaciones que por las expresiones utilizadas y el contexto, precauciones adoptadas, pausas etc, determinan un lenguaje velado propio de actos de tráfico, unido a actos de recaudación o de exigencia de dinero debido y al hecho de que a los coacusados no se les conoce actividad económica alguna que pueda determinar su ritmo de vida, junto con el contacto incesante con diversas personas con las que mantienen diferentes tipos de tratos que de nuevo evidencian actos de tráfico. Además el coacusado Cristobal en el acto del plenario reconoció que les había comprado 3, 4 o 5 veces, 1 gramo a 50 euros., siendo que desde el punto de vista subjetivo no hay razón alguna para dudar de la veracidad de las manifestaciones incriminatorias del acusado Cristobal atendiendo a que no existe enemistad entre las partes ni objetivo espurio al respecto. Las conversaciones indiciariamente denotan una actividad de tráfico y ha sido debidamente reproducidas en el acto del plenario o en su caso introducidas documentalmente. Igualmente ha de valorarse el silencio de los acusados que se acogieron a su derecho a no declarar y no dieron respuesta a ninguna de las preguntas relacionadas con concretas conversaciones. Respecto de esto último, la st TS 1246/2005, de 31 de octubre , FJ 5º, recuerda que el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio. Los acusados en el acto del juicio se acogieron a su derecho a no declarar, actitud legítima, pero que constituye un elemento que perfectamente puede ser valorado como ha quedado expuesto, pues no quisieron dar explicación a su relación con los diferentes testigos antes reseñados, con las sustancias encontradas en sus domicilios, con los utensilios propios de actos de corte y venta a terceros y con el sentido y objeto de las conversaciones comentadas, algunas de ellas claramente alusivas al tráfico de drogas y a la recaudación del dinero obtenido con dicho tráfico.

Una vez incuestionablemente adverada la tenencia de sustancia (elemento objetivo), y la actividad de venta suficientemente justificada (elemento subjetivo) podemos concluir sobre la existencia de un acervo probatorio de significado incriminatorio que es apto y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución . Consta en la causa unida el acta de recepción al folio 502 y a los folios 495 a 497 el dictamen del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno tratándose en el caso presente de cocaína ( objeto material) constando en el informe la naturaleza exacta, cantidad, riqueza, distribución y peso de la total sustancia estupefaciente incautada, sustancia que figura en la Lista I del Convenio sobre sustancias Psicotrópicas hecho en Viena de 1971, catalogada dentro de las que causan grave daño a la salud, informe que no ha sido impugnado y se ha introducido debidamente en el acto del plenario como documental.

Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado son responsables en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal los acusados Alejandro y Carlota , y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , condenados ejecutoriamente por la AP de Palma de Mallorca Sección 1ª por un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daños a la salud en sentencia de 25/04/2007.

Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de toxifrenia. Para resolver esta pretensión pueden sentarse, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo( STS 6 de julio de 2007 , STS de 18 de Abril de 2008 entre otras), cinco criterios generales:

a/ que el hecho de ser consumidor de drogas(o de las sustancias recogidas en el art. 20.2 CP ) no da lugar, per se, a la apreciación de atenuante alguna;

b/ que para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia , a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión;

c/ que para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaban profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades;

d/ que para aplicar la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 debe quedar acreditado que el acusado padecía una grave adicción a esas sustancias y que a causa de tal adición cometió el delito,

e/ que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 7 del artículo 21 del Código Penal .

En el presente supuesto, la pretendida atenuación ha de ser estimada si bien como analógica. La prueba que se ha desplegado consiste en un informe de pelo en el que se detecta la presencia de cocaína, y en informe de psicólogo en el que se transcribe el historial de consumo de drogas de los acusados, aportación de estudios de los efectos dañinos de consumo de alcohol y cocaína y la afirmación respecto a la afectación a su capacidad cognitiva y volitiva que se califica de moderada, informe que fue debidamente ratificado por su autor en el acto del plenario. No obstante lo anterior, y aplicando la doctrina expuesta, habrá de ser aplicada como atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 20.1 y 20.2 del CP pues sólo se acredita consumo de cocaína que no anula ni limita gravemente sus facultades intelectivas ni volitivas, y tampoco que dicho consumo hubiera sido la causa única de la comisión del delito.

Por aplicación del artículo 66.1.7ª CP "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación aplicarán la pena en su mitad superior". En aplicación de dicho artículo y considerando el marco penométrico actual del tipo básico del artículo 368 CP , pero en atención a que la cantidad de droga incautada fue escasa, se estima ajustado a la reprochabilidad de los hechos el imponer la pena de cuatro años de prisión, más la accesoria legal de privación del derecho al ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y no constando el valor de la droga sin imposición de pena de multa . La Sala entiende que no procede la pena mínima atendiendo a que la atenuante analógica apreciada no tiene la entidad suficiente para anular la gravedad de la circunstancia modificativa de reincidencia atendiendo a que los acusados fueron condenados en el 2007 por el mismo delito, misma sustancia, misma circunstancia atenuante y por el que se les concedió el beneficio de la suspensión.

CUARTO : Pasando a Cristobal comenzaremos con la valoración de su declaración. Así afirmó que estaba trabajando con Alejandro en su casa, que vivía en un apartamento de su propiedad por el que no pagaba alquiler puesto que trabajaba para él, que alguna vez les había comprado ( referido a Carlota y a Alejandro ), que les había comprado 3, 4 o 5 veces 1 gramo a 50 euros. Preguntado por las básculas de precisión encontradas en su apartamento, indicó que se encontraron en otra habitación respecto de la que él no tenía acceso, que los plásticos encontrados serían por consumos del propio acusado. Preguntado por la conversación al folio 136/137 conversación con Ilse conocida como Perversa " Cristobal : que está aquí la Mati y el Edu. Perversa : ay, si escucha.. dale tu, Cristobal ... Perversa : abre la habitación.. la de la niña. Perversa : Tu sabes el mueble que hay ahí el espejo?, ahí en el segundo cajón en el rincón.. al primer cajón al rinconcito... Perversa . mira a ver si lo encuentras y me llamas. Cristobal : vle, mira, espera un segundo. Perversa : mira, tu sabes donde yo guardo las bragas, ahí, ahí pegado he dejado yo el dinero vale? Cristobal . Ah vale, si .. T: si, había aquí uno no? Cristobal : hay uno si? Perversa . si si ahí hay , venga cariño dale recursos Cristobal : hay solo uno Perversa . Guárdame eso que tengo que hacer la comida Cristobal : ya está , solo hay uno no? Perversa : no, hay más pero bueno Cristobal : no yo solo veo uno aquí eh? Perversa : bueno y.. bueno pero ya está no? Está bien...." Se le preguntó por el sentido de la expresión " hay uno" repetida en la conversación, contestando que creía recordar que se trataba de un billete, que era consumidor pero que no vendía, que Edu y Mati eran amigos comunes, que no tenía acceso a toda la vivienda y que si ese día estaba en el interior de la casa y accedió al interior de la habitación de la niña era porque a veces entraba con permiso para cocinar porque en el lugar donde residía no había cocida, que no tenía acceso al apartamento NUM011 . A preguntas de su defensa declara que sólo tenía acceso a la cocina de su casa y a la sala de estar y no a otras habitaciones, que en el registro de su habitación no encontraron nada, un recorte de plástico de un consumo suyo anterior.

Esta es la única prueba incriminatoria frente a Cristobal , la de la conversación telefónica, se trata de prueba indiciaria y no directa. Decir respecto a la entrada y registro en la vivienda que ocupaba que el agente NUM013 declaró que Cristobal sólo ocupaba una habitación dónde no se encontró nada. Respecto de las básculas estaban en el exterior de la vivienda y él no tenía acceso a la otra habitación donde se encontraron utensilios y sustancias y a la que solo tenía acceso Alejandro que fue quién abrió, en el mismo sentido el agente NUM014 . El primer testigo preguntado mantuvo que por sus confidentes no les constaba que se dedicase al tráfico. Siendo que en la conversación concreta no se habla de forma expresa de cocaína, que la expresión "uno" puede referirse a la entrega de un billete, que no se le encontró nada en su habitación más que un recorte que puede corresponder fácilmente con el consumo propio, que consta que es consumidor de cocaína como consecuencia de la prueba de pelo al folio 487 y 488 y que no consta que tuviera acceso a los lugares donde se encontraron sustancias o efectos o utensilios necesarios para la venta debe, a pesar de las sospechas que contra él pendían y penden, declararse que la prueba de cargo en su contra es insuficiente y procede su libre absolución.

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 374 CP se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas así como el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

SEXTO: Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim .

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Alejandro como autos responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogodependencia a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y un tercio de las costas causadas.

Debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Carlota como autora responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogodependencia a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y un tercio de las costas causadas.

Absolvemos a Cristobal del delito contra la salud pública ya definido, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Se ordena el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.