Sentencia Penal Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 47/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/052785

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0052785

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 47/2012

Atestado nº / Atestatu-zk.: PO DGP NUM000

Delito/Delitua: CONTRA LA SALUD PUBLICA /(((CONTRA LA SALUD PUBLICA)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 09/12/2011/2011/12/09

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Carlos Ramón

Procurador/a/Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a/Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE

SENTENCIA Nº: 56/12

ILMOS SRES.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao a 14 de junio de 2012

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 47/12 , incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1109/12 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiéndose la Acusación Pública contra D. Carlos Ramón , con DNI. NUM001 , nacido en Alicante el día NUM002 de 1971, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa acordada por auto de 10 de diciembre de 2011; representado por el Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE ALFONSO MASIP, y bajo la dirección letrada de D. JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1109/12, contra D. Carlos Ramón , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 26 de marzo de 2012 , calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 , 369.5º del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó la imposición de la pena de ocho años de prisión y multa de 100.000 euros, comiso de las drogas y abono de las costas procesales.

Asimismo, la defensa el 17 de marzo de 2012 presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 7 de junio de 2012 a las 12,45h de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas modificando únicamente la valoración de la droga, precio del kgr 36.000 € y elevando la cuantía de la multa a los 200.000 €.

Finalmente, por la defensa se manifestó que ante el reconocimiento de los hechos efectuado por su patrocinado, modificaba las conclusiones provisionales, solicitando se le impusiera la pena en el grado mínimo previsto legalmente de 6 años y 1 día de prisión y multa de 100.000 €.

El acusado D. Carlos Ramón , sobre las 00,45h del día 10 de diciembre de 2011, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido en el aeropuerto de Loiu por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando llegó desde Lisboa en vuelo de la Compañía TAP NUM003 , procedente de Río de Janeiro, vía San Salvador, portando una maleta que había facturado de color marrón, con la inscripción Tam Frágil de la marca In Extenso, con conocimiento de que en su interior se encontraban cinco botes de gel y acondicionador de cabello, que contenían cuatro bolsas con pasta blanca que debidamente analizada resultó contener cocaína con un peso total de 3.501,5 gr al 71,1% de riqueza expresada en cocaína base y una bolsa de líquido, que debidamente analizada resultó contener 563 gr de cocaína al 52,3% de riqueza expresada en cocaína base, sustancia destinada a la venta a terceras personas.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio estimado de un kg de cocaína con una pureza del 72% en el mercado ilícito a la fecha de comisión de los hechos era de 36.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria. Procede analizar si se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal con aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Para ello ha de tenerse en cuenta que en los delitos contra la salud pública, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil, por lo que existe la posibilidad de que el derecho a la presunción de inocencia quede enervado a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran una serie de requisitos establecidos jurisprudencialmente: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios o excepcionalmente uno solo en determinadas supuestos muy restrictivos; b) Necesidad de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) Interrelación de dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, es decir, ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común, no permitiendo inferencias contrarias igualmente válidas; f) Expresión, por último, en la motivación de la sentencia de cómo se llegó a la inferencia para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales .

En el presente caso, los hechos objeto de acusación han sido admitidos esencialmente por el acusado, quien ha reconocido que fue detenido en Loiu cuando llegó al aeropuerto procedente de Brasil, vía Lisboa, y que la Policía Nacional del aeropuerto le registró la maleta ocupándole en su interior diversos botes de champú y de gel que contenían sustancias en pasta y líquidas que resultaron ser cocaína; se ha ratificado en su declaración prestada en Comisaría en la que relataba cómo conoció a una persona en Murcia, un tal Isaac que le ofreció un trabajo a cambio de dinero, consistente en traer productos químicos para hacer oro blanco. Dudando al contestar en las diversas ocasiones que se le preguntó por el Ministerio Fiscal si no le pareció sospechoso hacer las escalas y trayecto que tuvo que hacer durante un prolongado período de tiempo para llevar a cabo el encargo. Añadiendo que le pareció algo fácil de hacer para ganar dinero.

Dicha declaración ha de interpretarse con la restante prueba practicada. La testifical prestada por los agentes de la autoridad, nº NUM004 , secretario del atestado, NUM005 y NUM006 , que relataron en juicio cómo tuvieron conocimiento por e-mail de la sección de relaciones internacionales indicándoles que el acusado había hecho tránsito en Lisboa y que en una maleta que había facturado se había detectado envases conteniendo sustancias sugestivas de poder ser tóxicos ilícitos; que entonces formaron un dispositivo policial en el aeropuerto de Loiu y en cuanto le vieron llegar al acusado le decomisaron la maleta conteniendo los botes de gel, abriéndolos y analizando una muestra de las sustancias pulverulenta y líquida que contenían, con el resultado positivo a los reactivos 'COCA TEST' y 'PEN TEST-COCA TEST' (cartones de muestra unidos al folio 28); junto con la prueba pericial del análisis y pesaje de la sustancia ocupada resultado ser cocaína en ambos casos, incorporada como documental (folios 85, 86 y 87) dada por reproducida en el juicio al no haber sido objeto de impugnación.

Valorada en conjunto dicha prueba de signo incriminatorio conlleva a la conclusión de considerar probado, no habiéndose facilitado por la defensa otra explicación igualmente razonable, que la droga que traía en la maleta el acusado estaba destinada a su preparación y dosificación para la difusión y venta a terceras personas indeterminadas a cambio de dinero con el consiguiente grave riesgo para la salud pública por la naturaleza de la droga ocupada y por su cantidad elevada.

SEGUNDO.- Calificación jurídica. Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión de cocaína con destino al tráfico, siendo una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE )'.

El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Única y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

Se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud porque la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica Su consumo produce además unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente le acompaña, por lo que ha de considerarse siempre gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza.

Y concurre la agravante específica del art.369.5º, al arrojar un resultado de 2.489,56 gr y 294,449 gr, la sustancia pulverulenta y líquida respectivamente, de pureza expresada en cocaína base, cantidades superiores a los 750 gr que viene considerándose de forma consolidada y pacífica por el TS como límite para la aplicación de la figura agravada del apartado 5º del art. 369 CP , lo que no ha sido objeto de discusión por la defensa.

TERCERO.-Participación. De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Carlos Ramón , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20 , 21 y 22 C.P .

Sobre esta cuestión, y aunque no ha sido objeto de debate en el juicio, consta en las actuaciones como prueba pericial documentada, informe de reconocimiento médico forense de fecha 5 de junio de 2012, elaborado por la Dra. Dª Fidela , en el que tras examinar al acusado, se recogen como antecedentes referidos por el mismo estar diagnosticado y en tratamiento farmacológico por esquizofrenia, con ingresos previos por descompensación psicótica, datando el último 2 años antes al momento del reconocimiento en Alcoy. Asimismo que negó ser consumidor de tóxicos, lo que fue confirmado por la analítica del hospital de Basurto de 10 diciembre 2011, concluyendo en el apartado de valoración psicopatológica no objetivar signos ni síntomas de impregnación tóxica ni alteraciones del curso o del contenido del pensamiento ni de la percepción, impresionando su inteligencia como clínicamente dentro de la norma.

En atención a ello, aún en el supuesto de que se hubiera podido dar por acreditado el diagnóstico de esquizofrenia en el acusado, ello no habría supuesto automáticamente que su participación en los hechos probados, concurriera una afectación psíquica, al requerirse la doble exigencia de una causa biopatológica y la anulación o algún grado de afectación de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa compresión, lo que no ha sido el caso.

CUARTO.-Penalidad. Conforme a lo dispuesto en el artículo 66 CP procede aplicar al acusado, en atención a las circunstancias concretas de su participación en los hechos juzgados, sin que ningún dato se haya aportado para sospechar que fuera a participar de los beneficios a obtener con posterioridad de la venta de la droga, ni que se viniera dedicando con anterioridad a actividades relacionadas con el tráfico de drogas, pareciendo tratarse de una conducta aislada, aunque ciertamente cualificada por la cantidad y naturaleza de la sustancia estupefaciente decomisada, unido al prácticamente total reconocimiento de los hechos desde el primer momento, se considera razonable imponerle la pena en el grado mínimo previsto legalmente de seis años y 1 día de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de la droga conforme a lo dispuesto en los artículos 374 y 377 CP .

Respecto a la pena de multa, no habiéndose cuestionado tampoco por la defensa el valor final en el mercado ilícito de 36.000 euros para un kgr de cocaína conforme a la estimación efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones modificado en el juicio, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que habrá de atemperarse la cuantía de la multa a las circunstancias concretas del caso ( SSTS nº145/2001 de 30 de enero y nº 1101/2006 de 18 de octubre ) se fija en 100.000 euros, correspondiente al tanto del valor de la sustancia ocupada.

QUINTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Carlos Ramón COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, A LA PENA DE SEIS AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE 100.000 EUROS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa a la que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación