Sentencia Penal Nº 56/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 42/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 42/12-i

Diligencias Previas nº 3.899/11

Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Myriam Linage Gómez

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo del año dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 42/12-i, dimanada de las diligencias Previas nº 3.899/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Bárbara , nacida el día NUM000 de 1.947 en Fernando Poo (Guinea Ecuatorial), con D.N.I. num. NUM001 , vecina de Esplugues de LLobregat, con domicilio en CALLE000 num. NUM002 , NUM003 , NUM003 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa y contra el acusado Luis , nacido el día NUM004 de 1.964 en Sierra Leona, con Pasaporte de ese país num. NUM005 , vecino de Hospitalet de Llobregat, con domicilio en Carretera de DIRECCION000 num. NUM006 , NUM007 , NUM008 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Fernández Rubin y ls letrados D. Rafaell Basso y D. Iván García Ayuso en la respectiva defensa de los dichos acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . en su redacción dada por la L.O. num. 5/2.010, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado y solicitando se imponga a la acusada la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 200 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e interesó para el acusado las penas de 6 años de prisión y multa de 200 euros. Solicitó, asimismo la imposición de costas a los acusados y que se diese a la droga y al dinero y demás efectos intervenidos el destino legal previsto en el art. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim.

TERCERO. La defensa de la acusada calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida.

Por su parte, la Defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente y para el caso de condena, interesó se le apreciara la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1 del C. Penal .

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 19 de agosto de 2.011, alrededor de las 18'15 horas, el acusado Luis (mayor de edad, natural de Sierra Leona, sin autorización para residir en este país, con antecedentes penales en cuanto ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de marzo de 2.009, dictada por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, a las penas de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública, y a la de 6 meses de prisión y multa por un delito de falsedad documental) se hallaba en el Bar de nombre 'El Rincón de César', sito en la Rambla del Badal de ésta ciudad y, tras contactar en el exterior del dicho establecimiento con Luis Pedro , entraron ambos en el mencionado local, donde seguidamente el acusado, con animo de obtener un beneficio económico, vendió a este último referido sujeto un pequeño objeto conteniendo sustancia estupefaciente a cambio de un billete, y, como entraran de inmediato en el establecimiento los agentes policiales -que habían observado la transacción-, la también acusada Bárbara (mayor de edad, con D.N.I. num. NUM001 y carente de antecedentes penales), que regentaba en esa fecha el dicho establecimiento, comenzó a gritar 'cuidado, Policía, Policía', ante lo cual el referido Luis Pedro se fue rápidamente a la zona de los lavabos, y se deshizo de la sustancia que acababa de comprar al acusado, reteniendo los funcionarios policiales al mentado acusado, que hizo ademán de querer marcharse, ocupándole en la ropa interior 40 envoltorios plastificados, 29 de los cuales contenían heroína y 11 cocaína.

De los citados envoltorios, 23 de ellos, de peso neto de 8'171 gramos, contenían una riqueza en heroína base del 38%+-2%m por lo que la cantidad de heroína base era de 3'105 gr.

+-0'163 gr.

Otros 4 envoltorios, de peso neto de 1'921 gramos, contenían una riqueza en heroína base de 39%+-25, por lo que la cantidad de heroína base era de 0'749 gr. +-0'038 gr.

Y finalmente, los 2 envoltorios restantes, de peso neto de 0'796 gramos, contenían una riqueza en heroína base de 36% +- 2%, por lo que la cantidad de heroína base era de 0'287 gr. +-0'016 gr.

Los 11 envoltorios restantes contenían 2¡570 gramos netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 54% +- 2%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1'388gr. +- 0'051gr.

El gramo de sustancia estupefaciente heroína alcanza un precio en el mercado ilícito de 62 euros y el de cocaína de 60 euros.

El acusado poseía tales sustancias para su venta a terceros, ocupándosele igualmente en su poder un total de 2.258 euros, producto de la venta ilícita de esas sustancias, así como tres teléfonos móviles, que utilizaba el mismo para contactar con los compradores de las sustancias.

Del mismo modo declaramos que no ha resultado suficientemente probado que la acusada Bárbara , estuviese previamente concertada con el otro acusado en la realización de la descrita actividad, ni que colaborase con el mismo, ni que tuviese conocimiento de la referida actividad del acusado.

Fundamentos

PRIMERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico y tenencia de sustancias (heroína y cocaína) que causan grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico y tenencias de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de dinero y en el hallazgo en su poder de 40 envoltorios de esas sustancias, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de droga por dinero, además de llevar consigo 40 envoltorios de cocaína y heroína dispuestas para la venta.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás) y de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En cuanto a la heroína, se trata de sustancia cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( ss. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

Aun cuando no viene invocado expresamente por la Defensa en sus conclusiones definitivas, descartamos la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. num. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 .

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, no puede ser de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que el acusado no ejecutó ese acto de intercambio de droga por dinero de una forma esporádica u ocasional o para sufragarse su propia adicción a la droga, sino que se dedica a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida, como lo acredita el hecho de que haya sido condenado anteriormente por idéntico delito y que portase ocultos en su ropa íntima 40 envoltorios con cocaína y heroína, claramente preordenados al tráfico ilícito.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La valoración racional y en conciencia -conformes a los dictados del art. 741 de la L.E.Crim .- de la prueba alcanzada en el plenario, autoriza a predicar como plenamente probados los hechos recogidos en el factum de ésta Sentencia y, con ello, la conducta delictiva que debe conducir a la condena del acusado Luis .

I.- En efecto y en lo que hace a la relatada entrega por parte del dicho acusado al comprador Luis Pedro del envoltorio con sustancia estupefaciente a cambio de precio, aun cuando viene negada por los acusados, devino plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de los Mossos de Esquadra con carnés núms. NUM009 y NUM010 , quienes, de forma firme, convincente y relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron que vieron en la calle al citado Luis Pedro y que, como tenía aspecto de toxicómano y tenían noticia de que en el Bar de autos se vendía droga, decidieron seguirle para cerciorarse de si iba a ese lugar, añadiendo ambos que le testigos que, en efecto, el dicho sujeto llegó al establecimiento de autos y contactó en el exterior con el acusado, quien le hizo un gesto de entrar, adentrándose ambos en el mismo, donde el citado Luis Pedro hizo entrega al acusado de un billete, cuya cuantía no pudieron precisar los testigos, recibiendo a cambio del acusado un envoltorio de algo, que tampoco pudieron precisar los testigos policiales, narrando estos como, seguidamente, al entrar ellos en el interior del local, la acusada Bárbara , que les conocía con anterioridad, exclamo a gritos 'cuidado, policía, policía', ante lo cual el comprador corrió y se encerró en el lavabo, oyendo los testigos el ruido de la cisterna, por lo que dedujeron que se había desecho de lo adquirido del acusado, mientras este, que intentó huir, fue retenido por los agentes policiales, que le ocuparon en el interior de la ropa íntima los 40 envoltorios que portaba, manifestando los dichos testigos que igualmente le ocuparon la suma de 2.258 euros, distribuidos en distintos bolsillos de los pantalones. Añadieron asimismo los mentados testigos que seguidamente registraron al comprador, sin que le hallaran el envoltorio objeto de transacción y haciendo lo propio con el local, donde dijeron no hallaron nada relevante para la causa.

Frente a esa sólida y fiable prueba testifical de cargo de los agentes policiales, de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se alza la versión del acusado, que niega el narrado acto de transmisión con el comprador y que insiste en que los 40 envoltorios de sustancias que portaba los había comprado por 350 euros y eran para su consumo.

Pues bien, la versión del acusado no se sustenta en modo alguno. En efecto no solo viene frontalmente contradicha por la fiable declaración de los mentados agentes policiales, que aseveraron la realidad de aquel relatado acto de venta, sino que, además, tampoco resulta en si misma creíble en lo que hace a la supuesta tenencia de esos envoltorios para su autoconsumo.

En esta materia de posesión de substancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

Así viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril , establecería que 'Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 20032670), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002 [RJ 20032227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 19974300 ], 25.2.2002 [RJ 20023584 ], 1.4.2002 [RJ 20024751 ], 10.7.2003 [RJ 20035955 ], 29.4.2005 [RJ 20055787])'.

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que se trata de tenencia preordenada al tráfico, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de inferencia:

-1º) El número de envoltorios y la variedad de las sustancias que contenián -40 en total, entre cocaína y heroína- que, por sí solo y por su elevado número, es claramente ilustrativo de que el acusado los portaba con el claro designio de transmitirlos a terceros a cambio de precio, por cuanto exceden claramente de las dosis de autoconsumo fijadas por la Jurisprudencia de ociosa cita.

-2º) La concreta ubicación y la distribución en dosis de la droga. En efecto, el constatado hecho de que llevase los ocultos 40 envoltorios en el interior de los calzoncillos -a modo de reserva- son datos que, tambien, de suyo, autorizan a presumir que el sujeto los portaba, no para su propio consumo sino para la venta a terceros pues, de no ser así, no se entendería que llevase la droga en dosis perfectamente individualizadas en envoltorios distintos y aptos para la venta y que no los llevase en junto. En efecto y por experiencia general de los Tribunales, es algo sabido que a los compradores les resulta mas ventajoso económicamente comprar la droga en junto, por lo que es de concluir que, si fuere cierto que el acusado hubiera comprado la droga para su consumo, como el mismo pretende hacer creer a la Sala, lo razonable es que portase la sustancia en junto y en un único envoltorio y no en dosis perfectamente individualizadas y aptas para la venta, como en realidad las portaba.

-3º) La no acreditación por el acusado de una capacidad económica que justifique la adquisición para su propio consumo de la droga que le fue intervenida, pues en el acto del juicio dijo trabajar por cuenta ajena para un familiar suyo y que cobraba 1.200 euros mensuales, pero lo cierto es que no ha acreditado ni la ocupación laboral ni los ingresos que dice percibía.

-4º) La significativa contradicción en que incurrió el acusado en cuanto al importe que dijo pagado por la droga. En efecto, declaró en acusado en el plenario que la había comprado por 350 euros, cuando lo cierto es que al declarar como imputado, al folio 37 de la causa, dijo que la había comprado por 200 euros.

-5º) El hallazgo en poder del acusado de una suma de dinero 2.258 euros, que cabe presumir proviene de ese ilegal tráfico, por cuanto el acusado no ofrece una explicación razonable sobre su posesión.

En efecto, es de resaltar que el acusado, al ser preguntado sobre el porte de ese dinero -que no negó, dijo que parte era dinero que le había entregado su cuñada, procedente de la venta por catálogo, para que se lo hiciera llegar a su esposa y, en lo restante, dinero procedente de su sueldo y destinado a pagar el alquiler de la vivienda.

Pues bien, tal aseveración del acusado no resulta en modo alguno creíble, por las siguientes razones: 1ª) Porque el acusado no ha aportado prueba documental alguna que acredite que ese sea el origen del dinero que llevaba consigo (no lo acredita, desde luego, la documentación aportada por su Defensa a los folios 94 y ss.), 2ª Porque tampoco ha propuesto ni aportado la declaración testifical de su esposa y cuñada a fin de corroborar su versión, y, 3ª) Porque es de todo punto inasumible, por absurdo, que el acusado portase consigo el importe del alquiler en la fecha de autos, esto es el día 19, cuando sabido es que los alquileres se acostumbran a pagar en los primeros días del mes, salvo que se acredite -y el acusado no lo ha hecho- que en el contrato de arrendamiento figure otro periodo de pago distinto.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir que el acusado no portaba las papelinas para su autoconsumo sino con la intención de venderlas a terceros, sin que obsten a tal nuclear conclusión su condición de consumidor de sustancias psicotrópicas pues no duda éste Tribunal que parte de las papelinas pudieran ser para su consumo .

Finalmente, hemos de resaltar que la plena convicción de éste Tribunal, ya expresada, no se ve desvanecida por la declaración de la acusada Bárbara , pues la misma, aunque negó el acto de transmisión de la droga, es obvio que no está obligada a decir verdad por su condición de acusada, declarando, como era de esperar, en la forma que interpretó como menos inculpatoria para el otro acusado y para si misma, lo que es entendible habida cuenta de que el acto de transmisión de la droga le comprometía por haberse llevado a cabo en el local que ella regentaba.

Del mismo modo, hemos de resaltar que no es relevante desde el punto de vista probatorio, la ausencia del testigo comprador Luis Pedro , respecto del cual se interesó por las Defensas la suspensión del juicio, lo que fue denegado por éste Tribunal. En efecto y de un lado, se trata de un testigo del que la Fuerza Policial ha informado que se haya en ignorado paradero y no ha podido ser citado, por lo que, no habiendo ofrecido las Defensas un domicilio alternativo al de autos en el que poder citarle nuevamente, devendría inútil acordar la suspensión del juicio y ordenar un nuevo señalamiento, sin existir constancia alguna de que pueda ser citado para esa potencial nueva fecha de juicio.

Sentado lo anterior, hemos de dejar dicho también que la presencia de ese testigo comprador tampoco resulta imprescindible para formar la convicción de éste Tribunal, y ello, no solo por el palmario hecho de que cuenta este Tribunal con la prueba testifical directa de los agentes policiales que presenciaron el hecho enjuiciado, sino tambien porque difícilmente resultaría fiable la declaración en el plenario del comprador de la droga, de haber comparecido. En efecto, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo ya manifestó, con respecto de las declaraciones de drogodependientes que son sorprendidos comprando la sustancia y que luego deben testificar en juicio, que 'Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

En el mismo sentido la STS núm. 1428/2002 de 19 julio establece que 'Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provinientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio'.

Entendemos, por cuanto antecede, plenamente acreditado el relato de hechos probados de ésta Sentencia y, por ello, solidamente asentada la convicción condenatoria en relación al tan mentado acusado.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir de los informes del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 59 a 66 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por las Defensas.

TERCERO.- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Luis , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

Al propio tiempo negamos como suficientemente probada la intervención criminal, a título alguno, en los hechos enjuiciados, de la acusada Bárbara , por lo que procederá deducir fallo absolutorio en favor de la misma.

En efecto y valorada en conciencia la prueba alcanzada en relación a la misma, el pronunciamiento absolutorio se ofrece como insoslayable en base al principio del in dubio pro reo y a la vista de las siguientes consideraciones: I) Mas allá de ser la mera explotadora del local en que tuvo lugar la transacción de droga por dinero, no existe elemento probatorio alguno que permita aseverar, con la exigible certeza que requiere todo pronunciamiento condenatorio, que la dicha acusada estuviera previamente concertada con el otro acusado para llevar a cabo actos de transmisión de droga a terceros o para beneficiarse en forma alguna de ese criminal tráfico, como tampoco lo hay de que conociese la actividad criminal desplegada por; II) Es un hecho plenamente probado, por haberlo admitido llanamente los testigos policiales, que tras detener al acusado, los dichos agentes registraron el establecimiento de autos y no hallaron en el mismo ni droga ni dinero alguno en sumas que no fueran propias de la explotación de ese negocio; circunstancia ésta que resulta poderosa en pos de su absolución, pues, de intervenir la acusada en ese tráfico de sustancias, lo lógico es que hubieran aparecido en el local sustancias estupefacientes o cantidades de dinero expresivas de ese tráfico, y no fueron halladas; III) Es cierto y así deviene probado por la testifical de los agentes policiales, que la acusada, al detectar la presencia en su establecimiento de los funcionarios policiales, gritó 'cuidado, policía, policía', pero también lo es que ese hecho, por si solo, no autoriza a colegir indubitadamente su condición de colaboradora o de cómplice en el delito objeto de enjuiciamiento. En efecto, ese grito de alerta, que pudiera ser interpretado como indicio de colaboración con el otro acusado, no aparece respaldado sin embargo por ningún otro dato o indicio incriminador, por lo que resultaría insuficiente para poder condenar, atendida la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, que, como es sabido, exige plularidad de indicios inequívocos y plenamente probados ( S.T.S. de 22 de Febrero del 2011 , por todos las demás). Pero es que, además, ese único dato tampoco es inequívocamente indiciario de su participación criminal pues podría también interpretarse que actuara así simplemente para protegerse y por miedo a que se interpretase que estuviera involucrada en un acto de transmisión de droga del que sería ajena pero que, no se olvide, se llevó a cabo en el interior de su local. Por todo ello y en base al principio del in dubio pro reo, procederá declarar su libre absolución.

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-I) Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, prevista en el art. 21, 2 ª y 7ª del C. Penal .

En efecto y aun cuando se invocó por la Defensa del acusado la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1ª en relación con el 20.2, ambos del C. Penal , es lo cierto que esa parte no ha acreditado la importante afectación de las facultades intelectivos y/o volitivas de que es tributaria tal eximente, siendo de recordar en este punto que, como señala la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , compete 'A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia', estableciendo la S.T.S. num. 139/08, de 28 de Febrero 'Las circunstancias concurrentes objetivas o subjetivas deben ser objeto de alegación, valoración y prueba. La parte recurrente no lo hizo'.

Sentado lo anterior, hemos de resaltar que los efectos de exención o atenuación penologica asociados a la drogadicción han sido paradigmáticamente proclamados por la S.T.S. 27 de Enero del 2010 ( ROJ: STS 542/2010 ), en la que, contemplando los distintos supuestos, se dice que:

'B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )'..

En el caso de autos y en relación al acusado, se ha practicado prueba pericial por la Médico Forense Dª Sacramento , quien en informe escrito obrante a los folios 46 y ss. del Rollo de ésta Sección, concluye que 'la exploración es compatible con un consumo largo y reiterado de sustancias por vía inhalatoria, sin que pueda determinarse la cantidad ni la naturaleza de las mismas', añadiendo que 'los datos obtenidos no muestran signos de psicopatologia alienante aguda en la actualidad, ni existen indicios anamnésicos o documentales de haberla padecido con anterioridad'.

Por tanto, del dicho informe no se deduce afectación alguna de las capacidades intelectivas y/o volitivas del acusado por causa de ese consumo, que únicamente cabe adjetivar de largo y reiterado en el tiempo, sin que, por otro lado, la documental médica aportada en la causa por la Defensa autorice a concluir otra cosa. En tal tesitura, es obligado descartar tanto la eximente incompleta como la atenuante ordinaria, procediendo aplicarle únicamente la atenuante analógica ya aludida, que vendría asociada a ese inespecífico consumo largo y reiterado de sustancias por vía inhalatoria.

-II) Concurre igualmente en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22, 8ª del Código Penal .

En efecto consta en la causa documentalmente acreditado mediante la hoja histórico-penal referida al penado y obrante a los folios 33 y 34, que el mismo, con anterioridad ya había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de marzo de 2.009, dictada por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, a las penas de 3 años de prisión, por un delito contra la salud pública, por lo que se colma la exigencia de la agravante de reincidencia.

QUINTO.- Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado las pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 EUROS, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo primero (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la concurrencia de la agravante de reincidencia, de un lado, y de la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, de otro, en aplicación de la regla 7ª del art. 66,1 del C. Penal , estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, compensando ambas circunstancias modificativas y situándose dentro de la mitad inferior de la pena imponible. Descartamos, por otro lado, la pena mínima en atención al elevado numero de envoltorio con droga -40 en total- que le fueron ocupados al acusado y a la diversidad de sustancias que contenían, cocaína y heroína.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1 , 2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta al doble del valor de mercado de la droga aprehendida en poder del comprador -ver diligencia de valoración policial de la droga obrante al folio 12 de las actuaciones- y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 20 días por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado y absuelta la acusada, lo procedente será condenar al acusado al pago de la mitad de las costas, declarando de oficio la restante mitad.

OCTAVO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a la acusada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

-I) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Luis en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8ª y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21, 2ª en relación con el art. 21, 7ª, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de doscientos euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados a la acusada.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

-II) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Bárbara por razón de la acusación que contra la misma venía formulada, declarando de oficio la restante mitad de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.