Sentencia Penal Nº 56/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 24/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 56/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

J.R. Nº 331/12

DIMANANTE DE LAS D.U.: 63/12

JUZGADO MIXTO Nº 1 DE ROTA

ROLLO DE SALA Nº 24/13

En la Ciudad de Cádiz, a 11 de marzo de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Herminio , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 16/10/12, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Herminio , como autores de un delito de hurto del art. 234 del Código a la pena de 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Procede la condena en costas del acusado.

Herminio indemnizará a Narciso en la suma de 575'90 euros.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida y que son del siguiente tenor:

'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 2 de agosto de 2012 sobre las 12:00 horas, Herminio en compañía de otro sujeto no identificado, entraron en el establecimiento KFM INSURANCE sito en la Plaza del Triunfo de Rota y que regenta Narciso y con la excusa de venderle un perfume consiguieron distraerle aprovechando dicha circunstancia para apropiarse, con evidente ánimo de lucro, de un teléfono Samsung Galaxy SIII valorado en 518'31 euros que el citado Narciso tenía encima de su escritorio.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Se viene a invocar por el recurrente los principios de presunción de inocencia, principio acusatorio y principio in dubio pro reo, a fin de argumentar la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución . Sin embargo, sin perjuicio de que es un hecho no discutido que el reconocimiento fotográfico no goza de valor de prueba sino de mera diligencia de investigación, y que, efectivamente, reconocimiento en rueda no consta en la causa, ni tampoco en el acto del plenario, al que no compareció el acusado, lo cierto es que el recurrente obvia que al acto del plenario sí compareció el testigo-víctima,y el agente policial a los que el Juez ad quo otorga plena credibilidad y, además de describirse la mecánica de distracción que tuvo lugar en el local para conseguir el acto de apoderamiento del teléfono móvil, se declaró como precisamente la detención del acusado, días más tarde del suceso, se produce por un reconocimiento espontáneo que lleva a cabo cuando lo vé frente a su local, esto es, el testigo-víctima, además de proporcionar los datos físicos de los autores del suceso llevó a cabo un reconocimiento in situ de uno de ellos que es lo que motiva la detención, por lo que realmente la diligencia de reconocimiento fotográfico era innecesaria y la diligencia de rueda de reconocimiento judicial no se perfila por el Tribunal Supremo como diligencia necesaria, ya que el reconocimiento puede obtenerse de muy diversas maneras, en tal sentido resulta bastante ilustrativo el Auto de 02/04/04 , nº 500/04, que dice literalmente:

'El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado a la nominación y concreción de la persona o personas supuestamente responsables del hecho delictivo investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser ya subsanados con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada.

En primer lugar, lo que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( S.T.S. 1531/99 EDJ1999/33584), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que sino se plantean éstas no es una diligencia preceptiva. También ha señalado la Jurisprudencia ( S.T.S. 1230/99 EDJ1999/17990) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el Sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28/11/2003 EDJ2003/186724).

Más ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ', ya lo sea cuando ó en el mismo lugar del delito, cual aquí acontece, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer recaer igualmente sobre testigos presenciales del hecho.'

En el caso que nos ocupa, no existían dudas sobre la identificación del acusado por parte del testigo por cuanto que su detención no es fruto de pesquisas policiales sino del reconocimiento que días más tarde efectúa el testigo, quién compareció al plenario para ratificar y confirmar tal reconocimiento con sujeción a los principios de contradicción al hallarse sujeto a las preguntas que al respecto tuviera a bien realizar la defensa.

Es por lo expuesto que puede afirmarse existió prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia y la Sentencia debe ser confirmada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16/10/12 confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.