Sentencia Penal Nº 56/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 386/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00056/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2012 0000831

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000386 /2013

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: Rafael

Procurador/a: D/Dª MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS CAMPOS

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 56/14

EN NOMBRE DE S. M EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a once de Febrero de 2014.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos: Juicio Oral nº 223/12, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete sobre Delito contra la ORDENACIÓN DEL TERRITORIO siendo apelante en el acusado Rafael , representado por el Procurador D. MARCO A. LOPEZ DE RODAS CAMPOS, con intervención del MINISTERIO FISCAL, designada Ponentela Ilma.Sra. Magistrada-Juez Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 22 de Abril de 2.013 cuya Parte dispositiva dice así: F A L L O : 'Que debo CONDENAR y CONDE NOa Rafael como autor responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR durante DOS AÑOS, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Interpuesto Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado, se alegan como 'Motivos' los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.-Tramitado el presente Recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 30 En.2014, quedando el Recurso pendiente de su resolución.

Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia siendo los siguientes:

ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado, Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha anterior al 12 de mayo de 2011, en el paraje conocido como DIRECCION000 , del término municipal de Caudete, inició la construcción de dos edificaciones, una de ellas destinada a vivienda unifamiliar y otra a almacén, careciendo de la preceptiva licencia de obras.

El terreno donde se realizaron las referidas edificaciones (parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Caudete), está clasificado por las normas subsidiarias de Planeamiento, como suelo No Urbanizable Agrícola de Producción, no siendo autorizables ni legalizables las obras ejecutadas, al ser la extensión de las parcelas donde de ubican, de 2.330 metros cuadrados, inferior por tanto a los 10.000 metros cuadrados establecidos como superficie mínima exigible.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate el acusado, condenado en la instancia, el pronunciamiento reseñado solicitando que se decrete su libre absolución y reitera en la alzada que el acusado cometió un error de prohibición por cuanto resumidamente alega que en la población existía una creencia muy extendida relativa a que en suelo rústico únicamente era necesaria la concesión de licencia de valla para construir pequeñas casas de recreo o de fin de semana sin importar la superficie de la parcela donde iba a construir la misma y cuando fue apercibido de su error por el arquitecto técnico municipal , cesó la construcción de la vivienda.Además dicha construcción se encuentra rodeada de otras edificaciones ya terminadas para las que tampoco se ha solicitado licencia, existiendo tolerancia social y pasividad del Ayuntamiento. Igualmente reitera la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

SEGUNDO.-Empezando por el penúltimo argumento, y como filosofía y principio general, resulta inadmisible el argumento relativo a la inexistencia de conducta antijurídica porque existan otras construcciones finalizadas y ejecutadas sin licencia de obras en la misma zona. No es asumible dicho alegato, pues si a otros no les han perseguido ni condenado no por ello resulta justificable la conducta de quien ha resultado investigado, acusado, y condenado.

Tampoco se puede aplicar el último principio invocado si la conducta se enmarca en un tipo punible.

En consecuencia, existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del actual apelante.

TERCERO.-En cuanto al alegato referido a la existencia de error de prohibición, nuestro Alto Tribunal en St-entre otras-STS de 16 Sep. 2011 determina que: ...'La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza...El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior artículo 6 bis a); 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente artículo 14.3 CP (LA LEY 3996/1995)... También el Tribunal Supremo viene repitiendo que para poder aceptar la existencia de un error, bien sea de tipo o de prohibición, es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad, pues no en balde esta excusa o exoneración de la responsabilidad representa una excepción a la regla general, desde siempre consagrada, de que 'la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento'. Y, además, al tratarse el error, por propia definición, de una cuestión puramente subjetiva que a cada autor de un hecho delictivo puede afectar de manera individualizada, su examen y apreciación por los Tribunales debe hacerse siempre en cada caso concreto y medirse con los parámetros que ofrezcan, no ya sólo los hechos enjuiciados, sino también las características personales y sociales del agente comisor...'

CUARTO.-Aplicado ello al caso que nos ocupa la Juez a quo reseña Sentencias más recientes y modernas que las que indica el apelante, y ceñidas a éste delito en particular.

Destaquemos otras Sentencias para supuestos equiparables y así por ejemplo la dictada por la AP Almería, Sección 3ª, S de 15 Dic. 2011 , trata la misma cuestión- sobre construcción destinada a uso residencial esporádico y que no contaba con licencia alguna-y se indica:...' También es necesario traer a colación lo señalado en la S.ª del Tribunal Supremo 22/2007, de 22 de enero , aunque sea en obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: 'Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento...La falsa idea de que su obra podría ser legalizada pues había otras alrededor sin licencia y habida cuenta del posible destino rústico, no puede equiparse en absoluto a un errorsobre la ilicitud de lo que se estaba realizando...Se alega así mismo infracción del principio de intervención mínima...Tal y como ya se ha constatado reiteradamente desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, la ordenación del territorio compromete el medio ambiente en sus varias y heterogéneas dimensiones y, con él, nuestra calidad de vida y hasta nuestra salud y nuestra propia existencia; compromete el patrimonio histórico-artístico;compromete la racionalización de la explotación económica del suelo; objetos, todos ellos, de diferentes normas jurídicas. La tutela de todos estos bienes (colectivos o difusos) se encomienda a los Poderes Públicos, que pueden fijar límites - por estas razones- al derecho de propiedad, cuya función social está consagrada por el artículo 33.2 de la vigente Constitución Española ,razón que ha llevado a interpretar que '... el bien jurídico ordenación del territorio ha de ser identificado con la promoción del contenido social de la propiedad, al que hurtarían sus bienes aquéllos que perpetran el delito tipificado por el artículo antes invocado'... Algunas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han pronunciado sobre algunos de los anteriores extremos.

En la Sentencia 1067/2006, de 17 de octubre , ya se interpreta que el artículo 319 tipifica «... conductas objetivamente dolosas y graves que ataquen a un bien jurídico especialmente protegido, perteneciente a la comunidad...», esto es, a un bien jurídico colectivo o difuso.

La Sentencia 335/2009, de 6 de abril , afirma tajantemente que «... (en) el derecho actual nadie pone en duda que las leyes relativas a esta materia (ordenación del territorio) responden a una necesidad de los tiempos que vivimos, pues no sería concebible hoy en un Estado de Derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su sola voluntad. El respeto de esas normas se encuentra en la línea de unos intereses públicos que han de tener prioridad sobre los meramente privados. Lo prohibido en este art. 319.1 constituye un daño material y físico contra esos intereses públicos...»

Y la Sentencia 1127/2009, de 27 de noviembre , afronta la queja del recurrente que entendía que, desde el punto de vista de la antijuricidad material, la conducta enjuiciada no merecía reproche penal, recordando, además, las exigencias y consecuencias del principio de intervención mínima...En el caso de autos, el acusado ha realizado la construcción de una vivienda de dos plantas de 140 m2 completa sin licencia en suelo rústico de especial protección...tratándose de una construcción no legalizable según certificación aportada, encontrándonos ante una conducta que por su gravedad entra de lleno en los términos del art. 319 del Código Penal , siendo inviable la invocación que se realiza del principio de intervención mínima...'.

QUINTO.- En suma y conforme al criterio expuesto, los delitos contra la ordenación del territorio , dada la extensión de la pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando lugar a una variada, y muchas veces contradictoria, jurisprudencia provincial, pero en fechas recientes, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto,generando jurisprudencia ( SS. de 27 de noviembre de 2.009 , 21 de marzo de 2.012 , 21 de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012 ).

Dicha doctrina, con carácter general y frente al habitual argumento que suelen aducir las defensas (que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves; y que la jurisprudencia ha reservado la protección penal para los atentados más graves de manera que las infracciones de pequeña entidad no deben suponer una lesión del bien jurídico protegido que le haga merecer reproche penal), pone de relieve la extraordinaria importancia de esta infracción penal al señalar: 'Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio , incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por esas transgresiones': STS de 27/11/2009 .

Ese bien jurídico se analiza en la Sentencia de 21 de junio de 2.012 ...Es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio , pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio , en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general...'.

SEXTO.-Por lo expuesto se confirma íntegramente la Sentencia apelada con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Rafael , contra la Sentencia de fecha 22 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , Autos: Juicio Oral nº 223/12 y en consecuencia: CONFIRMAMOS la misma en su integridad con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.