Sentencia Penal Nº 56/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 44/2010 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 8 de julio de 2014

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario 3/2010 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de San Bartolomé de Tirajana, que ha dado lugar al Rollo de Sala 44/2010, en el que aparecen, como acusados, Adriano , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1967 en Heidelberg, Alemania, hijo de Calixto y de Paloma , con pasaporte alemán NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D/Dña. Jorge Cantero Brosa y asistido de Letrada/o D./Dña. Carlos Manuel Cabrera Cabrera, María Luisa , mayor de edad, nacida el NUM002 de 1987 en Las Palmas de Gran Canaria, hija de Felix y de Carina , con DNI NUM003 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noemí Arencibia Sarmiento y asistida de Letrada Dña. Ruth Marín Durango, Justiniano , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1980 en Telde, Gran Canaria, hijo de Ovidio y Graciela , con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Francisco Ojeda Rodríguez y asistido de Letrado D. Pedro Vega Sánchez, y contra Valentín , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1982 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Jesús Manuel y de Penélope , con DNI NUM007 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Rivero Herrera y asistido de Letrada Dña. Isora Roca Grau Bassas habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los art. 368 , 369.1.5 y 374, del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados, Adriano y María Luisa , de un delito contra la salud pública, de los art. 368 y 374, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son autores los acusados Justiniano y Valentín , y de un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.1.1º, del que son autores los acusados Adriano y María Luisa , concurriendo en relación con todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas y respecto de Justiniano y Adriano la del art. 21.2, y solicitando, en el caso de Justiniano ,la pena de prisión de dos años, once meses y veintinueve días y multa de 20.000 euros, en el caso de Valentín la pena de prisión de cuatro años y seis meses y multa de 20.000 euros, en el de Adriano , por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de cinco años, y multa de 100.000 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de prisión de un año, y en el de María Luisa la pena de prisión de siete años y seis meses y multa de 100.000 euros, por el delito contra la salud pública, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de prisión de dos años, y al abono de las costas.

SEGUNDO.- Las defensa de los acusados Adriano y Justiniano modificaron sus conclusiones adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal.

La defensa de Valentín solicitó la libre absolución del mismo.

La defensa de María Luisa solicitó su condena como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 y su absolución por el delito de tenencia ilícita de armas y, subsidiariamente, su condena por el tipo del art. 565 del C.Penal debiéndose apreciar, como muy cualificadas las atenuantes de dilaciones indebidas, del art. 21.2 y analógica de confesión del art. 21.7 interesando una pena de prisión de tres años por el delito contra la salud pública y en caso de condena por el delito de tenencia de armas la pena de prisión de tres o seis meses.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el procesado Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido dedicándose a la introducción en la isla de Gran Canaria de importantes cantidades de sustancias estupefacientes que posteriormente eran distribuidas por María Luisa , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en sentencia firme de 3-2-10 a la pena de 2 años de prisión por delito de tráfico de drogas, entre otros, a Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ya se encargaba de su distribución entre terceros consumidores.

Así, y a raíz de las investigaciones desarrolladas por la Policía Nacional el día 20 de febrero de 2009 se procedió al registro del domicilio habitual de los procesados Adriano y María Luisa , sito en Salobre Golf URBANIZACIÓN000 de San Bartolomé de Tirajana, donde ambos, de común acuerdo a los efectos ya descritos, poseían 743 gramos de anfetamina con riqueza del 17 %; 2.626 gramos de anfetamina con pureza del 18,7 %; 94 monodosis de LSD; 1.566 gramos de hachich con riqueza del 1,68 %; 451 gramos de hachich con riqueza del 5,75 %; 214 gramos de hachich con riqueza del 5,93 %; 213 gramos de hachich con riqueza del 4,96 %; 84 gramos de hachich con riqueza del 1,56 %; 97 gramos de hachich con riqueza del 6,66 %; 153 gramos de hachich con riqueza del 1,87 %; 5 gramos de heroína con pureza del 12,8 %; 6 gramos de cocaína con pureza del 60,83 %; 1 gramo de cocaína con riqueza del 3,7 %; 0,28 gramos de MDMA con pureza del 4,1 %; 0,1 gramo de heroína con pureza del 27,8 %; 4 gramos de hachich; 2,27 gramos de anfetamina con pureza del 4,2 %; 0,09 gramos de cocaína con riqueza del 72,96 %; y 0,40 gramos de diazepam.

Igualmente, en este mismo domicilio se halló una pistola semiatumática Glock 9 mm parabellum, plenamente capacitada para el disparo, con nº de serie manipulado propiedad de Adriano que no disponía de la correspondiente de licencia ni guía de pertenencia.

El propio 20 de febrero de 2009 se procedió a la detención en Ingenio, Gran Canaria, del procesado Justiniano cuando portaba 999 gramos de anfetamina con riqueza del 10,5 % que le había sido proporcionada por Adriano y María Luisa para distribuirla entre terceras personas.

Asimismo se procedió en tal fecha al registro del domicilio de Justiniano , sito en C/ DIRECCION000 NUM008 en El Burrero de Ingenio, donde se incautaron 21.000 € que procedían de la venta de este tipo de sustancias estupefacientes

El día 18 de julio de 2009 se practicó la detención de Valentín quien no se ha demostrado que distribuyera a menor escala sustancia estupefaciente que le era proporcionada por Adriano y María Luisa , incautándole 1.610 € que no se ha demostrado que procedieran de la venta de drogas.

La droga incautada tiene un valor en el mercado de 34.000 €.

El acusado Justiniano ha estado sometido a tratamiento deshabituador de su dependencia al consumo de cocaína y anfetaminas desde el año 2005 circusntancia esta que influyó en la comisión de los hechos relatados.

Los acusados Adriano y María Luisa en el momento de comisión de los hechos sufrían una grave dependencia a consumo de cocaína y anfetaminas circunstancia que influyó en la comisión de estos hechos

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de valorar la prueba practicada y de establecer la calificación jurídica que la misma merece, se hace preciso entra a analizar la cuestión previa alegada por la representación procesal de Valentín consistente en la nulidad de las escuchas telefónicas relativas al número de teléfono NUM009 por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 de la CE , dado que no obran en la causa ni el auto inicial autorizante de la misma ni los oficios en base a los cuales se pudo haber dictado apareciendo en las diligencias únicamente un auto de prórroga.

A la hora de resolver la cuestión planteada debemos comenzar por recordar que cuando se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención.

En este caso la denuncia planteada por la defensa del procesado Valentín ataca directamente la validez de la intromisión en su privacidad al sostener que en esta causa no consta el auto que acordó la misma inicialmente. No podemos olvidar que este proceso no se inicia en el Juzgado Mixto Número Cuatro de los de San Bartolomé sino que resulta ser una pieza separada de otra causa que , por tráfico de drogas, se seguía por órgano jurisdiccional distinto de la isla de Tenerife, concretamente del partido judicial de Güimar. Por ello es lógico que no consten la totalidad de las actuaciones que han dado lugar a la investigación que, finalmente, ha culminado en este proceso y , por ello , debemos recordar que el Tribunal Supremo, en su acuerdo no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 indicaba que los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

En este caso el debate mencionado ha sido suscitado y de hecho en el escrito de defensa de la representación procesal de Valentín ya se impugnaron todos los folios de la causa referidos a las intervenciones telefónicas por vulneración de derechos fundamentales y se reiteró en el plenario al inicio de las sesiones del mismo lo que,en consecuencia, obliga al análisis de las diligencias.

Pues bien, examinadas las mismas resulta que el Juzgado que inicialmente conocía de las actuaciones mediante auto de 23 de julio de 2009 dispone formar diversas piezas separadas, entre ellas la presente que se envió a los Juzgados de San Bartolomé de Tirajana , pieza en la que se incluyeron diversos testimonios de atestados policiales, detenciones y declaraciones de los procesados así como diversos autos acordando o prorrogando escuchas telefónicas. En relación con el número de teléfono que nos interesa, el NUM009 la primera vez que aparece mencionado es en un oficio policial de 15 de enero de 2009, atestado NUM010 , obrante al tomo 2 de las diligencias, en el que se sostiene que una persona que responde al nombre de Jesús mantiene contactos en la isla de Gran Canaria con un tal Jesús Manuel que es quien, a su vez, le sirve para conocer a Remigio , que sería el suministrador de la droga que le entregaría Jesús Manuel ; es en ese oficio en el que se insta la intervención del teléfono mencionado si bien el primer auto que aparece en la causa es uno de fecha 28 de enero de 2009, folio 724, que interviene un número diferente, en concreto el NUM011 . No consta auto que se refiera al número NUM009 hasta que el 13 de febrero de 2009 no se dicta auto prorrogando su intervención a instancias de la policía .

Así las cosas es evidente que esta Sala no puede hacer control alguno de la legalidad del auto inicial por el que se acuerda la intervención telefónica porque no ha sido unido al proceso. En consecuencia no es posible comprobar si ese auto cumple o no con todas las exigencias legales y jurisprudenciales para poder acordar una medida restrictiva de derechos fundamentales lo que debe llevar a la nulidad de cuantas intervenciones telefónicas se hayan podido producir en relación con el número NUM009 por lo menos hasta el posterior auto de 13 de febrero de 2009 .

La cuestión será ahora determinar el alcance que esta nulidad pueda tener. A juicio de esta Sala dicha declaración de nulidad únicamente afectará a las conversaciones intervenidas del número antes referido, pues estas fueron las que específicamente impugnó la defensa de Valentín en el plenario sin que las restantes defensas ni plantearan la posible nulidad de las escuchas en sus escritos de defensa ni siquiera en el acto del juicio oral.

Respecto de dicho procesado a instancias del Ministerio Fiscal sólo fueron reproducidas dos conversaciones, la primera de fecha 26 de enero de 2009, en el que el número intervenido era el NUM009 y de la que, por tanto, como se ha dicho, no consta el auto judicial que las habría habilitado y que, en consecuencia, no puede tener valor probatorio en este proceso. Y la segunda es una escucha de fecha 4 de febrero de 2009 que es fruto, también, la intervención de dicho número y que tampoco cuenta con auto que la habilite porque, repetimos, el único que obra en la causa respecto de este teléfono está fechado el 13 de febrero, es decir, unos días después.

En consecuencia ninguna de esas conversaciones ostenta valor de prueba en este sumario sin que en nada afecte al resto de la prueba practicada pues la intervención y detención de los restantes procesados nada ha tenido que ver con las escuchas de las que fue objeto el meritado número de teléfono en tanto que la participación de Adriano , María Luisa y Justiniano quedó determinada no sólo antes de ambas intervenciones telefónicas sino, además, en total desconexión con la misma al punto de que si analizamos los informes policiales veremos que no contactos entre el procesado Valentín y el resto de los acusados y la policía lo pone en conexión no con ellos, directamente, sino con un tal Alexander , Remigio y Jesús . Es más, en el juicio oral los restantes acusados, pues Valentín se negó a declarar, sostuvieron que no lo conocían de nada de manera que no cabe hablar de conexión de antijuridicidad.

Así pues, no cabe extender la nulidad declarada a otras pruebas y mucho menos a las declaraciones que los procesados prestaron en el juicio oral, reconociendo, en parte por lo menos, los hechos que se le imputaban ni al resultado de las entradas y registros en domicilios de personas distintas de Valentín cuyas defensas, repetimos, no han impugnado las intervenciones telefónicas en lo que a ellos se refieren.

SEGUNDO.- Delimitada, pues, la prueba susceptible de valoración, debemos establecer que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 , 369.1.5 del C. Penal , en grado de consumación, del que resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, los procesados Adriano y María Luisa , de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 , del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Justiniano y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Adriano .

Resultan tales hechos de una valoración conjunta de la prueba que, en el caso de Adriano , parte de su total y absoluto reconocimiento de los hechos en el acto del juicio oral. Efectivamente, aunque durante la instrucción comenzase negando cualquier relación con la droga incautada en el domicilio que compartía con María Luisa , en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, admitió que era él la persona que se encargaba de introducir la droga en la isla, que era él el dueño de la droga incautada en su domicilio junto con María Luisa , que junto con ésta la distribuía y que además la pistola localizada en su casa era de su propiedad y de María Luisa .

No existe duda, pues, para esta Sala, tanto por la cantidad de droga incautada en su domicilio, que fue puesta de manifiesto por los agentes que participaron en la entrada y registro, como por el hecho de que junto a aquella se encontrasen manuales para su manipulación así como productos químicos aptos a tal fin, así lo indicaron los agentes NUM012 y NUM013 , entre otros, que toda esa sustancia estupefaciente, además muy variada en cuanto a su naturaleza, iba destinada a su distribución entre terceras personas, sustancias que han sido debidamente analizadas, consta el informe pericial al folio 626, no impugnado por las partes, y que ha resultado ser 743 gramos de anfetamina con riqueza del 17 %; 2.626 gramos de anfetamina con pureza del 18,7 %; 94 monodosis de LSD; 1.566 gramos de hachich con riqueza del 1,68 %; 451 gramos de hachich con riqueza del 5,75 %; 214 gramos de hachich con riqueza del 5,93 %; 213 gramos de hachich con riqueza del 4,96 %; 84 gramos de hachich con riqueza del 1,56 %; 97 gramos de hachich con riqueza del 6,66 %; 153 gramos de hachich con riqueza del 1,87 %; 5 gramos de heroína con pureza del 12,8 %; 6 gramos de cocaína con pureza del 60,83 %; 1 gramo de cocaína con riqueza del 3,7 %; 0,28 gramos de MDMA con pureza del 4,1 %; 0,1 gramo de heroína con pureza del 27,8 %; 4 gramos de hachich; 2,27 gramos de anfetamina con pureza del 4,2 %; 0,09 gramos de cocaína con riqueza del 72,96 %; y 0,40 gramos de diazepam, que aparecen como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas, en su mayoría, ( es el caso, por ejemplo del LSD, cocaína, heroína, anfetamina o MDMA) por nuestra jurisprudencia de las que causan grave daño a la salud.

Pero es que ese destino a la distribución fue admitido por Adriano , fue admitido por María Luisa y fue admitido por Justiniano también.

Así María Luisa , que ya ha sido ejecutoriamente condenada por este mismo delito, concretamente en sentencia firme del año 2010 de la Sección Sexta de esta misma Audiencia, folio 845, tomo III, admitió que la droga que Adriano introducía en la isla ella se encargaba de distribuirla entre otras personas. De hecho, expresamente, admitió que realizaba tales labores de distribución en relación con, entre otros, Justiniano y constan multitud de escuchas telefónicas, no impugnadas, en este sentido en la causa.

Justiniano reconoció en el juicio oral que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y que se la adquiría a María Luisa una vez que llegaba Adriano a Gran Canaria realizando el intercambio de la droga por el dinero en el sur de la isla de Gran Canaria.

Además admitió que esta relación 'comercial ' duró unos seis meses y que portaba sustancia estupefacientes al ser detenido, en concreto 999 gramos de anfetamina que , según el análisis de Sanidad, antes citado, presentaba una riqueza del 10,5 %, algo que ratificaron los funcionarios de policía que participaron en su detención , en concreto el 77.366.

Por último, en relación con la pistola localizada en el domicilio de Adriano y de María Luisa , aunque ésta ha variado su versión de lo sucedido respecto de dicha arma, entendemos que no existe prueba de que la misma ostentase la posesión o propiedad de aquella . Es cierto que Adriano sostuvo que el arma era de los dos pero María Luisa lo negó tajantemente en el plenario y no existe otra prueba en su contra que la declaración de un coimputado que carece de toda corroboración . Por tanto, podemos decir que el arma era de Adriano , porque así lo admitió, pero no podemos, al margen de toda duda razonable, afirmar lo mismo en relación con su entonces pareja sentimental .

Queda por último por analizar la prueba en relación con Valentín . Como ya hemos dicho no resulta posible que, como tal, se valoren las dos conversaciones telefónicas fueron reproducidas en el juicio oral por cuanto que las mismas carecen de validez como medios de prueba. Así pues, al margen de esas escuchas no existe la más mínima prueba en su contra. El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación afirma que era un distribuidor de la droga que introducían en la isla Adriano y María Luisa equiparándolo a Justiniano . Sin embargo ninguno de los procesados admiten si quiera conocerlo; no consta conversación telefónica, por lo menos propuesta como prueba a reproducir en el juicio oral, entre María Luisa y Valentín ni contacto personal entre ambos o con Adriano . Tampoco la policía ha aportado dato alguno en este sentido, nunca le han visto realizando actos de tráfico y lo más que nos han podido decir los agentes que depusieron en el juicio oral es que lo detuvieron cuando llegaba en barco a Tenerife y que portaba droga encima pero la misma ni siquiera aparece reflejada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni consta su análisis en este proceso.

Es más, aún admitiendo al validez de las dos conversaciones telefónicas reproducidas en el juicio oral resulta que si de lo que se le acusa es de ser el distribuidor de la droga de Adriano y de María Luisa las mismas no son con ninguno de los dos, no tienen nada que ver con las sustancias que han sido incautadas y salvo alguna referencia expresa a éxtasis ciertamente parece que contacta con dos personas , una un tal Alexander y otra un tal Jesús con los que habla de la posible compra o venta, respectivamente, de una pastillas o paquetes pero que se ignora exactamente de qué puede tratarse pues no constan en autos seguimientos o investigaciones adicionales de la policía que conecten al procesado con droga efectivamente localizada e incautada o con operaciones objeto de esta causa. Ni la droga intervenida en el domicilio de María Luisa y Adriano ni la que se localizó en poder de Justiniano es posible relacionarla con Valentín del que, repetimos, no consta demostrado contacto alguno con los mismos o que se encargase de distribuir la sustancia estupefaciente que éstos vendían a terceras personas. La policía hace , en sus oficios, una interpretación de la referencia a pastillas y paquetes que puede responder a la realidad pero que no se sustenta en ningún dato objetivo que la avale a lo largo de toda la investigación ni en el acto del juicio oral durante el cual los agentes no pudieron aportar dato de su implicación en las operaciones de venta de drogas de los restantes acusados, que es lo que le imputaba el Ministerio Fiscal.

De ahí que en lo que hace a Valentín sólo podamos dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Como hemos adelantado los hechos declarados probados son constitutivos , en primer lugar, de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de notoria importancia, de los art. 368 y 369.1.5, en grado de consumación, de los que resultan criminalmente responsables los procesados Adriano y María Luisa .

Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias.

En este caso estamos ante un caso claro de personas que se dedicaban a la venta de drogas entre terceras personas. Lo ha admitido expresamente María Luisa , que reconoció que ella era la que servía de intérprete a Adriano en sus contactos con otras personas pero que, además, ella directamente concertaba ventas con terceros y llegaba a entregar la droga no debiéndose dejar de lado que Justiniano indicó que, durante seis meses, compró droga a María Luisa . Además la sustancia estupefaciente intervenida en su domicilio es de tal magnitud y variedad que, sin duda, está claramente preordenada al tráfico pues admitiendo que ambos acusados son toxicómanos, algo que no negamos, es tanta la droga incautada que excede, con creces, incluso de un consumo compulsivo de cocaína, heroína, éxtasis LSD , MDMA y hachích por parte de dos personas.

Además , como se ha dicho, el objeto material de dichas conductas resulta ser toda una variedad de sustancias de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , y que aparecen como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que causan grave daño a la salud .

Igualmente habrá que aplicar el subtipo de notoria importancia del art. 369.1.5º pues en el caso de las anfetaminas fueron localizados en el domicilio de Adriano y de María Luisa nada menos que 2.626 gramos con una riqueza del 18.7% y otros 743 gramos de anfetamina con riqueza del 17 % lo que viene a superar, con creces, los 90 gramos puros que nuestra jurisprudencia ha establecido como límite para acudir al subtipo agravado. Un subtipo agravado que, en contra de lo pretendido por la defensa de María Luisa , es imputable tanto a Adriano como a ella pues es evidente que ella asumía labores de distribución de la sustancia estupefaciente que su entonces pareja introducía en la isla. No estamos ante una separación de la droga, una parte para Adriano y otra para ella; el procesado la introducía en la isla y ambos se encargaban de su posterior venta a terceros. Es más, de hecho, el único comprador de esa droga que ha declarado en el juicio oral lo que ha dicho es que durante meses compró la droga a María Luisa y que a Adriano sólo la conocía de vista lo que evidencia que su papel iba mucho más allá de lo que pretendió hacernos ver en el juicio oral y, por tanto, la posesión de tanta droga en su domicilio y sus actos de disposición sobre la misma provocan que deba responder por el delito antes referido.

CUARTO.- Los hechos son también constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 en grado de consumación del que es autor el procesado Justiniano pues, al igual que en el supuesto anterior, no sólo estamos ante quien en el acto del juicio oral admitió dedicarse a la venta de droga para obtener así el dinero que precisaba para satisfacer sus necesidades de sustancias estupefacientes sino que, incluso, fue detenido cuando portaba casi un kilo de anfetamina con una riqueza del 10.5 %, cantidad que droga que, sin duda, por su volumen , supera, con creces, lo que podría ser el consumo normal de una persona adicta a aquella.

Esta sustancia, debidamente analizada, como hemos visto, en cuanto que pre ordenada a su venta a terceros, integra el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud por haber sido incluida de forma reiterada la anfetamina en este grupo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Por último los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º.

EL precepto aplicado ( art. 564,1 Cpenal ) sanciona la conducta que describe como tenencia de armas de fuego reglamentadas, sin licencia o permiso; donde 'tenencia' equivale a gozar de la posesión actual de una cosa; y 'poseer' consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso. Según indicaron los policías que participaron en la entrada y registro en el domicilio que ocupaban Adriano y María Luisa , debajo de los cojines de un sillón localizaron una pistola semiatumática Glock 9 mm parabellum, plenamente capacitada para el disparo, con nº de serie manipulado, pistola que, según los agentes de la policía nacional que la analizaron, en concreto los funcionarios NUM014 y NUM015 , que se ratificaron en el juicio oral en el informe unido a los folios 1268 y siguientes, estaba en perfecto estado de uso y es un arma de fuego corta que precisa para su tenencia y uso de la licencia de armas tipo A y guía de pertenencia, algo que de lo que Adriano , que admitió ser su propietario, carecía.

Aunque el Ministerio Fiscal imputó también el referido delito a su pareja, María Luisa , y Adriano afirmó que el arma era de ambos, aquella negó rotundamente que dispusiera de la misma.

La jurisprudencia del Supremo ha venido sosteniendo que tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre ). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía . Más concretamente la Sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 25 de abril de 2007 afirma que en el caso presente existe prueba de confesión, testifical y documental de que la pistola se encontraba en el domicilio de los acusados, concretamente en la mesilla de noche del dormitorio común; también, que ninguno de los cónyuges poseía el permiso y guía correspondientes.

A partir de esta realidad probada, la cuestión consiste en verificar si en esos hechos concurren los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal sancionado:

a) la tenencia del arma sin los permisos y licencias correspondientes.

Esta tenencia -como acertadamente señala el Tribunal- se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma.

b) el elemento subjetivo constituido por el 'animus' que se identifica tanto con el 'animus possidendi' como con el inferior 'animus detinendi', no siendo indispensable 'animus domini o rem sibi habendi', lo que, en suma, viene a suponer una posesión o detentación dolosa del arma ilegal, lo que requiere el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la necesaria autorización y, además, la voluntad de tenerla a su disposición contra la prohibición de la norma.

En el caso examinado, el hecho probado de encontrarse la pistola en un lugar de acceso tan cotidiano como la mesilla de noche del dormitorio común, permite considerar acertada la inferencia de que Clemencia sabía de la existencia de la pistola en dicho lugar, y ese conocimiento autoriza también a declarar que la acusada, al menos desde el punto de vista material u objetivo, tenía la disponibilidad de la pistola en cuanto nada le impedía la detentación física de la misma.

En cambio, lo que no puede considerarse acreditado, ni la sentencia aborda este particular y relevante extremo, es que esa posesión estuviera presidida por la determinación de la acusada de tener el arma a su personal disposición con voluntad de disponer de la misma.

En el escenario fáctico en que nos sitúa la sentencia impugnada, ninguna duda cabe de que en la conducta de Jesús Manuel concurren todos y cada uno de los requisitos mencionados, pues desde el momento que en el juicio oral se declara propietario del arma ilegal, se dan en él tanto el 'corpus, en cuanto a la posesión material del arma con disponibilidad efectiva de la misma, como el 'animus' de detentarla con conocimiento y voluntad de hacerlo a conciencia de la ilegalidad de la posesión.

El hecho de que su esposa supiera que su marido guardaba la pistola en la mesilla de noche del dormitorio conyugal, no es, en absoluto, elemento de juicio suficiente para sostener que aquélla tenía la pistola bajo su personal dominio y con específica voluntad de disposición sobre la misma.

De la prueba practicada, y respecto de María Luisa estimamos que no se han demostrado tales circunstancias. Sí es cierto que la pistola referida estaba en su domicilio escondida entre los cojines de un sofá, elemento objetivo del injusto, pero no se ha determinado ni que tuviese disponibilidad de la misma ni, especialmente, que fuese conocedora que Adriano , que sí ha aceptado la propiedad de aquella, no disponía de la documentación oportuna para su tenencia, elemento subjetivo del delito. La mera declaración de un coimputado, sin corroboración alguna, no puede servir para sustentar la condena de la referida acusada cuando, repetimos, no encontramos más prueba que el mero hecho de que el arma estuviese en su casa sin que otros datos nos permitan sostener que ella tuviese su disponibilidad con plena autonomía algo que, por su confesión, sí que podemos atribuir a Adriano que debe ser condenado como autor material de este delito.

SEXTO.- Concurren, en relación con todos los delitos mencionados, y respecto de la totalidad de los acusados, la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto que el Ministerio Fiscal así lo ha establecido tras modificar sus conclusiones provisionales siendo , pues, obligada su aplicación dada la vigencia del principio acusatorio en esta materia.

La defensa de María Luisa reclamó que dicha atenuante se entendiese como muy cualificada dado el tiempo transcurrido entre que suceden los hechos, año 2009, y que se enjuician, año 2014 que sostiene que es un período excesivo para una causa por tráfico de drogas como la presente.

Al respecto debemos señalar que aún admitiendo que el período referido es bastante amplio, y por ello se ha instado por el Ministerio Fiscal la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, estas no llegan a ser tan extraordinarias e indebidas como para acceder a la pretensión de que se entienda como muy cualificadas. Así no debemos olvidar que este proceso surge como una pieza separada de una causa mayor en la que se terminan investigando varios grupos más o menos organizados dedicados a la distribución de drogas en las Islas Canarias por un Juzgado de Güimar el cual, una vez que esta instrucción está avanzada, acuerda formar las referidas piezas separadas e inhibirse, en el supuesto que nos interesa, a los Juzgados de San Bartolomé de Tirajana que acepta la inhibición el 21 de septiembre de 2010, folio 837, incoa sumario el 23 de ese mes y dicta el primer auto de procesamiento el día 28 de septiembre de 2010.

A partir de ahí se toma declaración indagatoria a los procesados, en octubre se solicita del Juzgado de Güimar que se remitan diversas partes de la investigación original que se precisan en esta causa informando éste que es un proceso muy complejo en orden a delimitar qué corresponde a cada una de las piezas separadas. Aún así el primer auto de conclusión del sumario se dicta el diciembre de 2010 a pesar de que se habían interpuesto recursos contra el auto de procesamiento, y es revocado el 14 de octubre de 2011, dado que el Fiscal ante esta Audiencia solicitó que se completara la instrucción a cuyo efecto se devuelve al Juzgado de origen que une la pericial sobre el arma, solicita nuevas diligencias al Juzgado de Güimar y dicta un nuevo auto de procesamiento, extendiendo la imputación inicial, debiendo realizar gestiones para localizar a María Luisa en orden a practicar nueva declaración indagatoria , auto de procesamiento que nuevamente es recurrido en reforma y apelación desestimándose la reforma en el mes de junio de 2012 , concluyéndose el sumario en septiembre de 2012 si bien debió ser devuelto para que se tramitase la apelación contra el segundo auto de procesamiento tras lo cual recibido por esta Sala, y una vez desestimado el recurso de apelación en fecha 25 de junio de 2013 , se instruyó y se señaló para juicio para el mes de febrero de 2014 debiendo este ser suspendido por haber renunciado uno de los procesados a su abogado defensor el mismo día del plenario. Con todo ello concluimos que aunque se trate de una causa por tráfico de drogas, el origen de la misma no era, ni mucho menos, un proceso sencillo, se trataba de un gran proceso que debió ser separado en piezas que, a su vez, fueron difíciles de gestionar por un pequeño Juzgado que debía remitir, en cada una, aquellas partes o resoluciones que se correspondían a los diferentes hechos u operaciones a investigar y, por ello, la dificultad aumentó al punto de que incluso, como hemos visto, se llegaron a dejar fuera resoluciones que, a la postre, han determinado nulidades parciales del proceso.

Concurre, también, en relación con Adriano , Justiniano y María Luisa , la atenuante del art. 21.2 del C.Penal de haber cometido el delito a causa de su adicción a las sustancias estupefacientes.

Respecto de Adriano y Justiniano la misma debe ser apreciada al haber sido propuesta por el Ministerio Fiscal, única acusación en este proceso.

Por lo que hace a María Luisa estimamos que debe ser apreciada igualmente en tanto que, por un lado, si tomamos las manifestaciones de la misma en lo que le perjudican, esto es, en lo relativo a su participación en el delito de tráfico de drogas, debemos tomarlas, también, en aquello que le beneficia, esto es, que intervenía en el mismo con la finalidad de lograr la sustancia estupefaciente que, en esos momentos, ella consumía. Junto a ello nos ha parecido bastante relevador el testimonio de Bibiana , que conoció a María Luisa durante la estancia de ésta en el Centro Penitenciario, dada la labor de ayuda a los internos que en el mismo desarrolla, y que dejó claro que por su estado se trataba de una auténtica consumidora de cocaína a la que, en consecuencia, se le puede aplicar, en los mismos términos que a Adriano , la atenuante referida máxime cuando que, de la documental aportada al inicio del plenario cabe constatar que la misma sufrió ya en el año 2007 una posible vasculitis cerebral de probable origen tóxico por la ingesta de cocaína según informe emitido por los servicios del Hospitar Insular-Materno Infantil. Ahora bien, lo que no podemos, como pretende la defensa, es aplicar dicha circunstancia modificativa como muy cualificada pues existiendo datos de su adicción a las drogas, al igual que sucede con el resto de los acusados, lo que no existen son datos que nos hagan presumir que esta adicción haya sido de un nivel o entidad tal que la merma de sus facultades o la necesidad de lograr la sustancia estupefaciente haya tenido una gravedad tan grande que merezca ser valorada en los términos que nos propone la defensa que nada relevante ha aportado a la causa a este fin pues ni la documental incorporada al inicio de las sesiones del plenario ni la declaración de la testigo antes mencionada indican nada en este sentido.

Por último debemos rechazar la pretensión de la defensa de María Luisa de que se aprecie la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 del C.Penal .

Como se afirmaba en la STS de 8 de abril de 2000 , 'la atenuante de arrepentimiento ha sufrido jurisprudencialmente una evolución al pasar desde una actitud caracterizada por el rasgo subjetivo del arrepentimiento de la persona culpable del delito a apreciar aspecto objetivos de realización de actividades tendentes a favorecer el cumplimiento de la norma punitiva, sobre todo mediante la confesión del hecho. Tal evolución ha tenido ya su reflejo en el número 4 del art. 21 del actual Código Penal en que se prescinde de la consagrada frase de Códigos precedentes referente a obrar el sujeto 'por impulsos de arrepentimiento espontáneo', para limitarse a que el culpable confiese a las autoridades la infracción con la condición de que al hacerlo no conociera ya que el procedimiento se dirigía contra el. Y en dicha sentencia se añadía que ' en el caso la conducta delictiva de los recurrentes fue observada por testigos situados cerca de donde actuaron que hicieron conocer el hecho a un policía local quien, según los hechos probados de la sentencia, les preguntó, obteniendo inmediatamente un pleno reconocimiento de todo lo hecho por ellos con lo cual parecen darse los requisitos para la aplicación de la atenuante referida. Pero, aun cuando se interpretara que la pregunta del policía pudo ser entendida por los recurrentes como informadora de que ya se dirigía el procedimiento penal contra ellos, siempre se puede entender que, existiendo los demás requisitos, excepto, con plena seguridad, el de la ignorancia de que se seguía procedimiento contra ellos, constituirían esos elementos los suficientes para aplicar una atenuante analógica a la del número 4 del mismo art. 21, como ya repetidamente es acogido en resoluciones de esta Sala (sentencias de 16 y 30 de Noviembre de 1.996 y 20 de Octubre de 1.997 )'.

En este caso la atenuante ni siquiera se puede apreciar como analógica, como se pretende por la defensa pues no podemos olvidar que una vez detenida, en su primera declaración en fase de instrucción María Luisa no sólo trató de exculparse ella y a Adriano sino que atribuyó la propiedad de las pastillas a una tal Otilia , folio 220, y rechazó que Justiniano tuviese nada que ver con el tráfico de drogas. Es más cuando comienza a rectificar su declaración inicial, folio 662, y ciertamente atribuye la droga a Adriano , ella pretende ser una persona que actuaba bajo amenaza, algo que no se evidencia con las escuchas telefónicas, e insiste aún en negar que vendiese droga a Justiniano , es decir, su 'cooperación' era totalmente parcial, interesada, cuando conocía que la causa ya se dirigía en su contra y con qué bagaje probatorio y cuando era del todo innecesaria dados los datos recopilados por la Policía y dada la cantidad de droga incautada en su poder. No se puede, pues, hablar ni de confesión, porque su declaración no fue en ninguno de esos casos totalmente ajustada a la realidad, y mucho menos de confesión mínimamente eficaz para el proceso pues cuando se produce el mismo ya está claramente orientado y ya constan los datos que han llevado al reconocimiento de los hechos en el plenario por parte de los acusados, algo a lo que no ha contribuido en nada lo manifestado por María Luisa .

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena, por el delito de tráfico de drogas de notoria importancia , de los art. 368 y 369.1.5, siendo al pena tipo la de prisión de seis años y un día a nueve años, dado que concurren tanto en Adriano como en María Luisa dos atenuantes, de acuerdo con lo previsto en el art. 66.1.2º, la misma debe ser rebajada en uno o dos grado, entendiendo la Sala que, dada la entidad de las referidas circunstancias modificativas, que no presentan una intensidad tal que merezcan una reducción de la pena en dos grados, resultan proporcionadas, para Adriano , dada su condición de jefe de todo el grupo y encargado de la introducción de toda la droga en la isla, la cantidad de sustancia incautada y teniendo además presente que su propia defensa hizo suyas las peticiones del Ministerio Fiscal en este sentido, las pena de prisión de cinco años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.000 euros, valor de la droga incautada, en su totalidad, circunstancia esta no impugnada por las defensas, dado que no sólo debe tenerse en cuenta la que tenía en su poder sino, también, la que se localizó en poder de Justiniano al ser detenido por ser su suministrador.

Para María Luisa , dado que ocupaba un escalón inferior en dicha estructura, y teniendo en cuenta, las mismas circunstancias expresadas en relación con las atenuantes concurrentes, consideramos proporcionada, a la vista de la importante cantidad de droga que distribuía, una pena de prisión de tres años y seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa también de 34.000 euros, valor de toda la droga intervenida, por ser ella la que se ocupaba de la venta de dicha sustancia a Justiniano , tal y como ellos mismos indicaron con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cinco meses de privación de libertad.

Respecto de Justiniano , al que el Ministerio Fiscal imputa un delito contra la Salud Pública del art. 368, teniendo en cuenta que concurren dos atenuantes y valorando la cantidad de droga que le fue intervenida así como el hecho de que su propia defensa hiciese suyas las pretensiones en este sentido del Ministerio Fiscal, resulta proporcionada la pena de prisión de dos años, once meses y veintinueve días, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.Penal ) y multa que en este caso debe quedar reducida al valor de la droga a él intervenida que debe ser valorada, dado su peso y pureza, en cinco mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días de privación de libertad en caso de impago.

Por último y en lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.1.1º, que es por el que se acusa a Adriano , la pena tipo es la de prisión de uno a dos años y dado que el Ministerio Fiscal aprecia dos atenuantes la misma debe ser rebajada en, por lo menos, un grado, con lo que la pena a imponer ( aunque la defensa expresó su conformidad con la pena de un año solicitada pro el Fiscal) es la de prisión de once meses y veintinueve días, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, .

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal. No procede disponer el comisio de cualesquiera otros efectos intervenidos al no haber sido expresamente solicitado por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer a María Luisa y a Justiniano el abono de una sexta parte de las costas procesales, a cada uno de ellos, a Adriano el pago de dos sextas partes de las costas procesales y se declaran de oficio las dos sextas partes restantes .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

A Adriano , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, en grado de consumación, y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y de cometer el delito a causa de su adicción a las drogas, a las penas de , por el delito de tráfico de drogas, PRISIÓN DE CINCO AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 34.000 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de PRISIÓN DE ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de dos sextas partes de las costas procesales.

A María Luisa ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, en grado de consumación, ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y de cometer el delito a causa de su adicción a las drogas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 34.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de privación de libertad y al abono de una sexta parte de las costas procesales

A Justiniano , ya circunstanciado,como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de consumación, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y de cometer el delito a causa de su adicción a las sustancias estupefacientes, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE cinco mil euros, quedando sujeto, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días de privación de libertad, y al abono de una sexta parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Valentín del delito de tráfico de drogas que le imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales y a María Luisa del delito de tenencia ilícita de armas que también le imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio otra sexta parte de las costas procesales

Se dispone el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.