Sentencia Penal Nº 56/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 27/2013 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00056/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 39 2 2013 0306930

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2013

Delito/falta: USO DE DOCUMENTO FALSO (PÚBLICO O MERCANTIL)

Organo de Procedencia: Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza

Proc. Origen: Diligencias Previas 1655/2011

Contra: Socorro , Adriano , Argimiro

Procurador: CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS, CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS, ISAAC GIMENEZ NAVARRO

Letrado: MANUEL CATALAN LAZARO, MANUEL CATALAN LAZARO, SUSANA FERRER GONZALEZ

SENTENCIA NUM. 56/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 1655 del año 2011, rollo nº 27 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza, por delito de falsedad e insolvencia punible, contra los acusados Argimiro , nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1957, con D.N.I. NUM001 , hijo de Eloy y de Aurelia , con domicilio en Fernando nº NUM002 , NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador don Isaac Giménez Navarro y defendido por el Letrado don Francisco A. Cestero Serrano y Adriano , nacido en Madrid el día NUM004 de 1968, con D.N.I. NUM005 , hijo de Jacinto y de Flor con domicilio en Urb. PARQUE000 C/. DIRECCION000 nº NUM006 , casa NUM003 de Jaca, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procuradora Sr. Carlos Enrique Alfaro Navas y defendido por el Letrado don Manuel Catalán Lazaro; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular D. Argimiro y Adriano con las mismas representaciones procesales y defensas y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Socorro se interpuso denuncia contra Argimiro en el Juzgado de Instrucción Número Ocho de esta ciudad presentando posteriormente D. Argimiro querella criminal contra Socorro y Adriano , abriéndose juicio oral contra los acusados Socorro , fallecida el día 10 de mayo de 2014, Adriano y Argimiro y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 13 de noviembre de 2014.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de falsedad del art. 392 y 390 1 , 3º como medio para cometer un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257 nº 1 2 º y 3 del Código Penal . De este delito, Socorro , Adriano y Argimiro responden en concepto de autor, según los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de alzamiento la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses a razón de una cuota de 6 € diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Por el delito de falsedad la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de una cuota de 6€ diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá acordarse la nulidad de la dación en pago del inmueble ubicado en la calle Fray Julián Garcés nº 11 efectuada a favor de Promatuva S.L.

TERCERO.- Por la representación procesal de Argimiro , en su calidad de Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: 1º.- Delito de falsedad en documento mercantil, en documentos privados y en documentos públicos (previsto y penado en los arts. 392 , 393 , 395 y concordantes del Código Penal ) y 2º.- Delito de apropiación indebida ( arts. 252 22 y concordantes del C.Penal ) en concurso medial con el delito de estafa. De los expresados delitos son responsables, en concepto de autores, Socorro y Adriano , con la responsabilidad civil subsidiaria de Promatuva S.L. Procediendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: 1º.- Por el delito de apropiación indebida, la pena de dos años y cuatro meses de prisión a cada uno de los acusados, y multa de 6 meses, con una cuota diaria de 20 € y con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago. 2º.- Por el delito de falsedad en documento público (escritura notarial), en documentos mercantiles (facturas falsas y certificaciones de junta de sociedades falsas e inexistentes), la pena de dos años de prisión a cada uno de los acusados, y multa de 6 meses, con una cuota diaria de 20 € y con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil directa de los acusados, estos deberán responder de forma directa e indemnizar a Argimiro , de los perjuicios que le han causado por la pérdida del solar y de la edificación que los acusados se apropiaron indebidamente, responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos, en la cantidad de 407.500 €, más intereses, que se corresponde a los siguientes conceptos: a) El precio de la compraventa del solar pagado por Argimiro en nombre de A2A2 Hogar S.L., de 230.000 €. B) El préstamo hipotecario a la mercantil A2A2 Hogar SL por importe de 100.000 €, para la construcción de la edificación (que se encuentra ejecutada al 75%).c) La ampliación del préstamo hipotecario, en 77.500 €, invertido en la parte de edificación construida. En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria, corresponde declarar responsable civil subsidiario a la mercantil Promatuva SL, por la misma cantidad y conceptos, al ser quien finalmente figura como titular registral de la finca (solar y edificiación en construcción), que finalmente fue embargada y subastada, de la cual fue desalojada indebidamente Argimiro (dueño de A2A2 Hogar S.L).

CUARTO.-Por la representación procesal de Socorro y Adriano , en su calidad de acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal y de un delito de coacciones, previsto y penado en el artículo 172 del Código Penal , de los que es autor el acusado Argimiro . Con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal contenidas en los números 1 º, 4º-5 º y 6º del artículo 250 del Código Penal . Procediendo imponer al acusado, la pena de prisión de 5 años y multa de 24 meses por el delito de estafa y la pena de un año de prisión y multa de doce meses, por el delito de coacciones. Fijándose el importe de la indemnización civil a pagar por el acusado, en la cantidad de 350.000 euros, más las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-Las defensas de los acusados Socorro , Adriano y Argimiro , solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por los mismos constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales en unión de la fallecida Socorro , -ambos convivieron como pareja sentimental- acordaron en el año 2005 la constitución de dos sociedades para desarrollar su actividad en el mercado inmobiliario y a tal efecto el 9 de mayo de 2005, se crearon las sociedades A2A2 y RIC 361 Arquitectura y Urbanismo, siendo administradora de ambas sociedades Socorro .

La sociedad A2A2 era propietaria de un solar en la Calle Fray Luis Garcés nº 11, sobre el que pretendía construir viviendas, pero como consecuencia de las numerosas deudas contraídas por las citadas sociedades -incluida una a Hacienda por importe de 127.700 euros según consta en el requerimiento de pago de fecha 17 de enero de 2011, folios 528 y 529- tuvo que desprenderse del solar para lo cual el 27 de enero de 2011 compareció en la notaría la Sra. Socorro como administradora única de A2A2, SL y de RIC 361, Arquitectura y Urbanismo S.L. adjudicando para el pago de las deudas por importe de 129.898,25 euros el solar antedicho a la mercantil Promatuva S.L. cuyo administrador único era su sobrino y también acusado Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual en fecha 1 de diciembre de 2006 -folios 509 a 511- había vendido a RIC 361 Arquitectura y Urbanismo, representada por la Sra. Socorro , un solar sito en El Temple (Huesca) por un importe de 562.500 euros, quedando por abonar una cantidad equiparable económicamente a la del solar de la Calle Fray Julián Garcés, nº 11.

Fundamentos

PRIMERO.- Diversos son los delitos contenidos en los escritos de acusación de las partes personadas, por lo que procederemos a su análisis, aunque adelantando que, a juicio de este Tribunal, de los hechos enjuiciados no se ha logrado acreditar que sean constitutivos de infracción criminal alguna.

Comencemos con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que, sin moverse un ápice de su escrito de conclusiones provisionales, consideró que los hechos serían constitutivos de un delito de falsedad de los arts. 392 y 390.1.3º para cometer un delito de insolvencia punible penado en el art. 257 del Código Penal .

El artículo 257.1.1º del Código Penal castiga a quien 'se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores', debiendo de quedar establecido que:

a) El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor - artículo 1911 del Código Civil -. Equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su patrimonio de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

b) Es un tipo penal de actividad o riesgo, o de resultado cortado, para burlar la actuación judicial o extrajudicial de los acreedores, pues basta que se produzca una situación de insolvencia parcial provocada, para que se produzca la consumación del mismo.

c) No es un delito de insolvencia. No se exige una insolvencia real o efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para la vía de apremio.

d) Es un delito doloso, no se puede cometer por imprudencia.

Esta Sala en reiteradas resoluciones ha establecido los supuestos en los que no cabe apreciar esta figura delictiva: cuando la venta o cesión de los bienes vaya destinada a satisfacer a alguno de los acreedores. De ahí que no se haya apreciado la comisión de este delito cuando el sujeto ha vendido sus bienes para pagar a sus acreedores, o cuando la insolvencia no se ha producido con ánimo defraudatorio. En el supuesto de autos, los documentos aportados en modo alguno justifican que lo que realmente se hiciera por parte de los acusados fuera defraudar intencionadamente a la Agencia Tributaria con la venta del solar sito en la Calle Fray Julián Garcés nº 11 a la sociedad Promatuva S.L., propiedad del acusado Adriano .

Y en el mismo sentido las SSTS 1609/2001, de 18 de septiembre , 1962/2002, de 21 de noviembre ; 1471/2004, de 15 de diciembre , recogen que 'no hay alzamiento cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el artículo 257 del Código Penal es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados'. STS 474/2001, de 26 de marzo , 'el pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es el que da la vida al tipo penal de alzamiento de bienes'.

Aunque no se especifica con claridad en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, parece evidente que la falsedad se encontraría en la Escritura de 27 de enero de 2011, en la que, sin participación del acusado Argimiro , la fallecida -y antes acusada- Socorro en nombre y representación de las sociedades A2A2 y RIC 361, Arquitectura y Urbanismo, reconoció una deuda de estas sociedades a Promatuva SL -representada por el Sr. Adriano - por importe de 129.982,25 euros, para cuyo abono se le adjudicó a la última sociedad el solar sito en la Calle Fray Julián Garcés, propiedad de A2A2 que tenía vigentes dos hipotecas.

Pues bien, la Sra. Socorro , aparentemente era administradora única de ambas sociedades A2A2 y RIC 361 y así se hizo constar en la comparecencia ante el notario Sr. Latorre Martínez de Baroja -folios 99 a 115-, y ello en base a dos supusestos acuerdos de dos supuestas Juntas de fecha 24 de enero de 2011, en las que se habría tomado la decisión, por todos los socios de ambas sociedades, de la entrega en pleno dominio del solar de la calle Fray Julián Garcés a Promatura S.L., tras el reconocimiento de la deuda antes referida -aunque en la certificación de las actas solo se hace constar la cantidad de 124.000 euros-.

Ninguna falsedad cabe atribuir en dichas certificaciones de las Juntas al acusado Sr. Argimiro , ya que no participó en las mismas y de existir dicha falsedad solo sería atribuible a la Sra. Socorro que hizo las certificaciones -folios 110 y 111-, no enjuiciada en el procedimiento por haber fallecido. Tampoco se desprende participación alguna en dichas certificaciones del acusado Sr. Adriano , pues no participó, o al menos no consta, en las Juntas y lo único que se le podría atribuir sería su participación simulada en la escritura de 27 de enero de 2011 en nombre de Promatuva aduciendo que tenía una deuda de 129.898,25 euros con las dos sociedades representadas por la Sra. Socorro y su adjudicación en pago de dicha deuda del solar de la calle Fray Julián Garcés nº 11, pero es que obra en la causa un contrato de compraventa de fecha 1 de diciembre de 2006 -folios 309 a 311- por el cual el Sr. Adriano en nombre de Promatuva S.L. vendía a la Sra. Socorro -en nombre de RIC 361- un solar sito en El Temple (Huesca) por importe de 562.500 euros, operación de venta de la que provendría la deuda reflejada en la escritura de 27 de enero de 2011, ciertamente dicho contrato podría ser simulado pero obra en la causa -folios 604 a 619- documentación de la Agencia Tributaria -modelo 300- de la sociedad Promatuva correspondiente al Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2006 en el que figura incluida una factura por importe de 112.500 euros más 18000 de IVA, y el Acta de comprobación de la que se desprende que en dicho ejercicio el acusado Adriano había emitido una factura por el importe indicado procediendo a su pago.

Esta documentación vendría a acreditar que la deuda a favor de Promatuva era real, lo que descarta la comisión del delito de insolvencia punible por parte del Sr. Adriano al cobrar una deuda real a través del solar, tantas veces citado, de la Calle Fray Julián Garcés nº 11.

No apreciamos pues, en resolución, la comisión de los delitos por los que acusa el Ministerio Fiscal -falsedad e insolvencia punible-.

SEGUNDO.- La representación del Sr. Argimiro también acusa del delito de apropiación indebida en concurso con un delito de estafa.

El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , citado por el querellante -y también acusado Sr. Argimiro - es una figura delictiva que se concreta en los siguientes elementos:

a) que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc., es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

b) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc.) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión y,

c) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

En el caso presente -descartada la Sra. Socorro , a quien no se enjuicia-, nada se entregó al Sr. Adriano que tuviera obligación de devolver, pues el solar se hizo a título de dación en pago y en propiedad, por lo que cabe descartar la anterior figura delictiva, y en cuanto al delito de estafa la Jurisprudencia, STS 5-6-00 y 28-3-02 entre otras, ha establecido la exigencia como elemento básico del delito un engaño bastante, entendido como artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad. En cuanto a la naturaleza de dicho engaño bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia, si bien de manera excepcional, conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad). Ningún engaño entendemos que llevara a cabo el Sr. Adriano , pues se limitó a cobrar su deuda, pareciendo más bien que fue el Sr. Argimiro , arquitecto de profesión, quien llevó a cabo todas las maniobras artificiosas que obran en la causa, aprovechándose para ello de la fallecida Sra. Socorro sin cualificación alguna.

TERCERO.- Tampoco cabe atribuir delito de estafa al Sr. Argimiro , pues nos encontramos en el seno de una relación sentimental entre éste y su acusadora la Sra. Socorro que se mantuvo en los años -hasta el 2010-, y en la que dicha señora colaboró con el Sr. Argimiro en lo que le pareció conveniente, quizá para salvar la situación económica de éste, firmando plenamente consciente ante notario los avales o préstamos que le pareció conveniente, y aunque ello le supuso la pérdida del piso que poseía no fue por la concurrencia de ningún engaño, sino como consecuencia de no haber adoptado los mecanismos de autoprotección a que nos hemos referido, mucho menos podemos hablar de coacción, o al menos en el juicio oral no se puso de manifiesto, en el sentido de que el Sr. Argimiro amenazara a la Sra. Socorro para que procediera a deshacer la venta que ésta había protagonizado con su sobrino Sr. Adriano , y que, en cualquier caso, ninguna consecuencia tuvo.

CUARTO.- Por todo lo dicho procede la absolución de los acusados de los delitos que se les atribuía, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa D. Argimiro y D. Adriano de los delitos por los que eran acusados, con todas las consecuencias favorables que ello conlleva.

Se decreta el sobreseimiento librede las actuaciones en cuanto a la acusada -y ya fallecida- Dª Socorro .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-