Sentencia Penal Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 183/2013 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0007120

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000183/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000331/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Apelante Luis Andrés

Abogado AURORA GAMEZ CARTAGENA

Procurador ESTHER PEREZ HERNANDEZ

Apelado: M. Fiscal Sr.Jose Luis Miota Jarque

SENTENCIA Nº 000056/2015

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

===========================

En Alicante, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en Juicio Oral con el número 000331/2010 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 25/2010 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, por delito contra la Salud Pública; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Luis Andrés , representado por el Procurador de los Tribunales ESTHER PEREZ HERNANDEZ y dirigido por el Letrado AURORA GAMEZ CARTAGENA; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por el Sr. D. José Luis Miota Jarque.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que sobre las 20 horas del día 9 de marzo de 2009, en la Plaza del Carmen de Alicante, el acusado Luis Andrés contactó con Eutimio ya que este quería comprarle hachis. Eutimio le entregó un billete de 20 euros a Luis Andrés por el haschis que le fue entregado al comprador por un sujeto no identificado que actuaba de acuerdo con Luis Andrés .

La venta fue observada por policías no uniformados que siguieron e interceptaron al comprador hasta la C/ Cienfuegos donde éste último les hizo entrega de la barra de hachis que había adquirido y que una vez analizado, arrojó un peso de 3,1 gramos de hachís con un porcentaje de pureza del 10,2 % siendo estimado su io en el mercado ilícito en 15,16 E ( a razón de 4,89 E por gramo.

El acusado fue detenido sobre las 20:30 horas del mismo día en la Plaza del Carmen portando 60 euros mientras que su acompañante logró huir en el momento de su cacheo después de haberle intervenido 15 Euros '. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' I.-Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Andrés (Titular O.I.Policia Cientifica NUM000 ) como autor de un delito contra la salud pública (art 368, segundo párrafo) que causa leve daño a la salud, sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD, y abono de costas.

II.-Que debo SUSTITUIR las anteriores penas privativas de libertad por la de EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL por tiempo de CINCO AÑOSa partir de su expulsión, y de conformidad con el art.89.4 CP si Luis Andrés regresara a España antes de transcurrir dicho período de tiempo cumplirá las penasque fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora D. ª Esther Pérez Henrández en nombre y representación de Luis Andrés , se interpuso el presente recurso por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 2 de febrero de 2015.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME ,Magistrada de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega la errónea valoración de la prueba.

En materia de valoración probatoria, corresponde a la Sala examinar la racionalidad misma de la valoración elaborada por el juzgador de instancia a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón. A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS 1272/2009, 16 de diciembre (LA LEY 254363/2009), si más allá del convencimiento subjetivo que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Sentadas estas premisas, en el presente caso la errónea valoración probatoria se justifica en la falta de motivación de la resolución impugnada por no constar mención alguna a los medios de prueba que llevan al Juzgador al convencimiento de que los hechos se producen como narra en el relato de hechos probados y son incardinables en el tipo penal por el que condena, pero acto seguido argumenta que la única prueba de cargo en que se basa erróneamente el juzgador para sustentar la condena es la testifical de los agentes de policial nacional.

No hay ausencia de motivación. El juzgador valora todas las pruebas practicadas: declaración del acusado, de los testigos agentes de policía nacional y del testigo comprador de hachís. Los argumentos y razonamientos expuestos son lógicos y con corroboraciones surgidas de las manifestaciones de los otros testigos. El acusado no niega haber estado en el lugar de los hechos. El testigo comprador del hachís al que le fue incautada la sustancia minutos después de su adquisición, reconoce haberla comprado a un hombre en la Plaza del carmen, aunque no reconoce al acusado aduciendo que había muchas personas vendiendo, también puede tener una explicación lógica en el transcurso del tiempo. El agente de policía Nacional explica claramente la forma en que se llevó a cabo 'el pase', esto es, que no fue un intercambio de sustancia por dinero, sino que intervienen dos personas, el recurrente con quien contacta el comprador y al que le entrega el dinero, y una segunda persona que huye que, tras intercambiar unas palabras con el recurrente que le da el dinero, se acerca al comprador y le entrega la sustancia. Los agentes además conocen al recurrente y a la otra persona de anteriores intervenciones de la misma naturaleza, el recurrente fue detenido horas después de los hechos y el receptor del dinero no fue detenido, por lo que no cabe tener en consideración el tipo de moneda fraccionada que se hallo en poder del recurrente en el momento de la detención que se alega no es coincidente con la que se dice que entrego el comprador para pago.

En consecuencia, los juicios de inferencia son ajustados a la lógica, no arbitrarios ni absurdos en sus conclusiones y procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Se alega, en segundo lugar, la infracción legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Debe ser estimada.

La sentencia del TS de 28-11-2011 establece '2.La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional- derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 (LA LEY 1112/2002) , 177/2004 (LA LEY 10007/2005) y 153/2005 (LA LEY 13312/2005) ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 (LA LEY 218999/2003) ; 858/2004, de 1-7 (LA LEY 13732/2004) ; 1293/2005, de 9-11 (LA LEY 10145/2006) ; 535/2006, de 3-5 (LA LEY 48429/2006) ; 705/2006, de 28-6 (LA LEY 77142/2006) ; 892/2008, de 26-12 (LA LEY 198357/2008) ; 40/2009, de 28-1 (LA LEY 1916/2009) ; 202/2009, de 3-3 (LA LEY 8796/2009) ; 271/2010, de 30-3 (LA LEY 27037/2010) ; y 470/201 0, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 (LA LEY 4027/2010) ; 269/2010, de 30-3 (LA LEY 16994/2010) ; y 338/2010, de 16-4).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

El procedimiento se inicia el 9-3-2009. Consta una paralización desde 27-3-2009 a 5-2-2010; remitidas las actuaciones al juzgado de lo Penal por providencia de 1-6-2010 se acuerda la admisión de pruebas y señalamiento para la celebración de juicio por auto de 1-9-2012; y consta, por ultimo, otra paralización desde la recepción del recurso de apelación a esta Audiencia Provincial el 5-11-2013 al día de la presente resolución. El procedimiento es de una clara sencillez y falto de complejidad en su tramitación, habiéndose iniciado el procedimiento el 9-3-2009 y estar concluida la instrucción el 27-3-2009, pues tras reanudarse el curso de la tramitación después de la primera paralización se incoa procedimiento abreviado por haberse concluido la instrucción. En consecuencia, los casi seis años de tramitación del procedimiento hasta su firmeza se estiman excesivos incluso para su valoración como cualificada pese a que la atenuante básica ya exige que la dilación sea extraordinaria, siendo reiterada la jurisprudencia que para su estimación como cualificada debe exigirse un plus, que se estima que concurre en el presente supuesto. En consecuencia, procede reducir la pena a tres meses de prisión al bajar un grado la pena.

TERCERO.-Por ultimo, se impugna la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio español.

Se argumenta concretamente que no procede su fijación sin haber realizado una comparecencia en la que el recurrente alegue y acredite aquellas circunstancias personales, sociales, y familiares que en él concurran para oponerse y evitar la expulsión. Sin embargo, tal argumentación no puede ser estimada. La petición de expulsión ya venia articulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivas y el recurrente ni en escrito de defensa, ni en el acto de juicio oral ni en el escrito de recurso de apelación ha acreditado documentalmente las circunstancias personales y familiares que dice concurrentes en su persona y justifican su oposición a la expulsión. Ninguna indefensión se ha generado.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Esther Pérez Hernández en nombre y representación de Luis Andrés ,contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 dictada en Juicio Oral núm. 331/2010 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 25/10 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponiendo la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-