Sentencia Penal Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 30/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN: 30/2015-C

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 482/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Iltmos.Sres.

Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

Dña. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

BARCELONA, a 23 de marzo de 2015.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 30/15, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 482/2012, contra D. Armando , por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 CP por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, hallándose el indicado en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Armando coo responsable criminal en concepto de autor de un delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, y a la pena de TRES AÑOS de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, admitiéndose a trámite la apelación interpuesta en tiempo y forma y dándose traslado al resto de partes personadas, acordándose por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2015 la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2015 se acordó la formación de rollo numerado como 30/2015 con asignación de ponencia, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se tiene por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del Sr. Armando alega el error en la valoración de la prueba, entendiendo que no se han acreditado los elementos típicos del delito de cuya comisión ha sido hallado culpable su defendido y en segundo término, la desproporción de la pena impuesta con la valoración de concurrencia de una circunstancia atenuante y otra agravante.

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 ). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudiciumy no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim , la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo,error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española surge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002 ) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre , citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quemy sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quoy, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia , tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

Llega, con la sentencia indicada, nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002 )

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH . Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim ) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-En relación al presente recurso hay que afirmar en primer lugar, cosa que parece ignorar el recurrente, que lo determinante en la condena actual dada el nivel de alcoholemia detectado en la prueba correspondiente (cuya virtualidad no combate la defensa recurrente) es la prueba documental (tickets derivados de la prueba de detección alcohólica, practicada con las garantías legales y exigencias reglamentarias correspondientes) aunque ciertamente la sentencia se refiera sólo tangencialmente a tales resultados documentados, mediante la cita de las manifestaciones de los agentes que practicaron la prueba. En todo caso, la defensa no objeta estos resultados y siendo la conducción con una tasa superior a 0,60 mg/l aire espirado de alcohol (incluso teniendo en cuenta los márgenes de error permitidos por la normativa administrativa correspondiente) el dato central para la condena (no discutiendo el recurso ni lo relativo a la efectiva conducción ni a la correcta práctica de dicha prueba), lo cierto es que poco más hay que decir sobre la valoración probatoria realizada por la sentencia, absolutamente correcta en lo relativo a la determinación de los hechos principales y la autoría así como en la subsunción jurídica.

La defensa argumenta la ausencia de acreditación sobre la influencia del alcohol en la conducción realizada por su cliente pero ello sería relevante únicamente si la tasa arrojada no permitiera la incriminación con arreglo al segundo inciso del artículo 379.2 CP lo que no es el caso. A mayor abundamiento, empero, la sentencia recoge datos derivados de la declaración testifical de los agentes, que evidencian, sumándose al resultado objetivo de la prueba que por sí mismo y como decíamos convierte en típica la conducta, la concurrencia de síntomas de afectación enólica sobre la conducción realizada por el acusado. Efectivamente, ésta fue insegura y zigzagueante, motivo por el que fue detenido el turismo por una infracción de tráfico consistente en rebasar la línea continua, como su propia defensa admite en el recurso, pese a afirmar paralelamente y de manera harto incoherente que su cliente no realizó conducción irregular alguna. Esta conducción, tal y como recoge la sentencia y manifestaron los agentes en el plenario, consistió en que el acusado rebasaba la línea continua que separaba ambos carriles de circulación, corrigiendo seguidamente la trayectoria tras frenar.

El segundo de los motivos invocados es el de la infracción legal en la determinación de la pena. Estima la defensa en este sentido que debió prevalecer el fundamento de atenuación en la determinación de la pena, concurriendo una atenuante y una agravante, por ser ello más favorable para el reo. Según su tesis si el legislador no hace distinción, entre la agravación de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, la interpretación debería ser favorable a la interpretación de persistencia del fundamento de atenuación. En todo caso estima que la pena (en el grado correspondiente) sería la de multa o trabajos por falta de la adecuada motivación de la pena de prisión impuesta, al tratarse de un delito de mero peligro sin consecuencias lesivas o dañosas ulteriores.

Sobre este punto la sentencia valora la persistencia del fundamento de agravación (representado por la reincidencia) atendiendo que la dilación producida es la media en los órganos de enjuiciamiento del partido y que por ello no tiene mayor entidad que el hecho de haber cometido varios ilícitos de idéntica tipología. El legislador, en contra de lo que postula la defensa del acusado, no presupone en el artículo 66.7º CP que deba persistir en todo caso un fundamento de atenuación, por ser ello más favorable para el reo sino que exige la compensación racional y valoración de atenuantes y agravantes concurrentes para extraer la conclusión correspondiente, ya sea de persistencia del mayor peso de la agravación o del de la atenuación, individualizando en consecuencia la pena correspondiente. Esto mismo es lo que ha hecho la Juez a quo, sin que en esta alzada se estime irracional ni falta de motivación la conclusión alcanzada que por ello debe mantenerse.

En cuando a que lo procedente habría sido descartar la prisión por tratarse de un delito de peligro, el tipo penal en sí mismo lo es y sin embargo el legislador ha previsto para el mismo la pena de prisión como alternativa a las de multa o trabajos en beneficio de la comunidad. La determinación de la pena está justificada y razonada en la sentencia dictada, valorando la importante sintomatología y la conducción irregular. El hecho de que en el pasado cercano el acusado ya haya sufrido una condena por el mismo tipo de ilícito implica la necesidad de reforzar el esfuerzo de motivación que la pena puede suponer para evitar en el futuro la comisión de similares ilícitos, refuerzo que hasta el momento y con la condena inicial (por cierto, a pena de multa y trabajos en beneficio de la comunidad) no se ha evidenciado como suficiente desde el punto de vista preventivo especial. Ello justifica sobradamente la elección de la pena de prisión en el caso de autos.

Debe pues rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso, parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN TOTALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa Don. Armando contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 26 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, CONFIRMAMOS en todos sus extremosdicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.