Sentencia Penal Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 52/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 52/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 3.083/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00056/2016

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 3.083/04, Rollo de Sala núm. 52/15, procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Burgos, por un delito continuado de Estafa, contra D. Juan Pedro , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sotopalacios (Burgos), el NUM001 de 1965, hijo de Arsenio y de Vicenta , con domicilio en esta Capital, en la CALLE000 nº NUM002 , RESIDENCIA000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado D. José Antonio Fernández Barrio; en la que son partes, el MINISTERIO FISCAL, y Dª Coral , en el ejercicio de la Acusación Particular, representada por Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y asistida por el Letrado Sr. Sáiz Núñez; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - A virtud de querella criminal formulada por Dª Sonia , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos las presentes Diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por la Acusación Particular personadas, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de Febrero de 2015, a las 10,15 h, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de Estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.6 º, 250.2 y 74 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado Juan Pedro , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se impusiera al mismo la pena de seis años de prisión , multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 € , y accesorias, debiendo indemnizar a la querellante, en la suma de 41.474,00 € y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En igual trámite, el Ministerio Fiscal, interesó la libre absolución del querellado con todos los pronunciamientos favorables, así como la deducción del oportuno testimonio de particulares, a criterio de la Sala, por si la conducta de ambos intervinientes fuera constitutiva de delito.

QUINTO .- Por su parte, la defensa del acusado ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables, interesando también la imposición de las costas procesales a la Acusación Particular por su temeridadmanifiesta al interponer la querella rectora de esta causa.

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.-A primeros del mes de septiembre de 2.012, D. Aurelio -nacido en la Puebla de Montalbán (Toledo), el NUM003 de 1.942, soltero, y que había trabajado gran parte de su vida como albañil en esta ciudad-, ingresó de forma voluntaria en la Residencia 'La Real Antigua 2', sita en la Calle Huesca nº 4 de Burgos., tras haber estado previamente en otras dos Residencias y haber sufrido un infarto.

II.-Así, para subvenir a las necesidades económicas del internamiento, D. Aurelio suscribió con el acusado D. Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales -en su condición de titular de la actividad del Hogar RESIDENCIA000 ', con domicilio en CALLE000 NUM002 - NUM004 de esta ciudad-, un contrato de Servicios y Cesión de Bienes por alimentos, firmado el día 1 de Septiembre de 2.012, en el que como contraprestación a los servicios propios de la Residencia, el anciano se obligaba a abonar durante su permanencia la cantidad de 1.250 € mensuales (IVA incluido), a la que se añadiría la parte de gastos farmacéuticos -cifrados en 27,80 €. mensuales-, y los gastos de personal en situaciones médicas urgentes, y cuya tarifa de precios constaba en el tablón de Anuncios, cediendo a cambio D. Aurelio los saldos en la cuenta corriente que tenía abierta en el BBVA y una Buhardilla en la C/ DIRECCION000 .

III.-Por su parte, la querellante, Dª Coral , de 83 años a la fecha de presentación de la querella, entró en contacto con el querellado, con ocasión del internamiento de D. Aurelio , pues, entre otros teléfonos de contacto, había dado el suyo, en atención a que mantenía una relación de estrecha amistad y plena confianza con el mismo, al que conocía desde que éste llegó a Burgos con 24 años para trabajar en la construcción, haber sido su pupilo, y haberse ocupado de todo lo relacionado con su manutención, habitación y cuanto esto conlleva durante aproximadamente 20 años.

IV.-Con posterioridad, y tras permanecer unos años como pupilos, D. Aurelio se trasladó a residir a una guardilla adquirida por el mismo, a mediados de 1.981, en la C/ DIRECCION000 , de esta Ciudad, en un NUM002 piso y sin ascensor, si bien Dª Coral continuó atendiéndole en todo lo referido a las tareas de limpieza de su casa y en el resto de las labores domésticas habituales, salvo en lo relativo a la manutención, hasta el punto de que, en atención a la amistad y confianza, en fecha no acreditada, pero, en todo caso, antes de su internamiento, aceptó incluir a Dª Coral como cotitular en la cuenta abierta a su nombre, en la entidad BBVA, con el número NUM005 , y que contenía los saldos obtenidos por D. Aurelio , a lo largo de los años, por su trabajo como albañil en el sector de la construcción, al objeto de que, por su condición de analfabeto, fuera ésta la persona que se encargara de hacer cuantas gestiones económicas precisara para subvenir a sus necesidades.

V.-En este contexto, y para hacer efectivo el pago de la mensualidad pactada con la Residencia, D. Aurelio requirió a Dª Coral para que realizase un primer ingreso de 1.980 €., destinado a cubrir la mensualidad de septiembre y la fianza exigida por su internamiento, lo que llevó a cabo la misma el 10/09/2.012, ingresando esa suma en la cuenta corriente número NUM006 de la entidad CAIXABANK, titulada a nombre del querellado.

VI.-Después de ello, el acusado y Dª Coral se pusieron de acuerdopor distintos motivos -aquel para poder cobrar la estancia de D. Aurelio en la Residencia, y ésta, porque se consideraba legitimada para ser la heredera de D. Aurelio , en perjuicio de su familia, por entender que no se había preocupado del mismo a lo largo de los años, y para eludir impuestos-, para que ésta fuera sacando de forma paulatina cantidades de dinero de la cuenta corriente del BBVA y las fuera ingresando en la cuenta corriente titularidad del acusado en CAIXABANK, realizando a tal efecto 9 ingresos desde el 10/09/12 al 31/07/14 por importe total de 99.730 €.

VII.- A su vez, el acusado, en cumplimiento del referido acuerdo, entregó a Dª Coral 15 cheques, desde el 25/10/2.012 hasta el 15/09/!4, por importe de 34.510 €, que ésta ingresó en su cuenta personal en la entidad Caja 3, sin que el último cheque fuera atendido, por lo que el total reintegrado asciende a 33.056 €.

VIII.-Como liquidación a los gastos generados por D. Aurelio en la Residencia, entre el 01/09/12 y el 01/08/14, el acusado, en el transcurso de esta causa, pretende reclamar a Dª Coral , las siguientes cantidades: 29.950 €., por cuotas de residencia; 9.000 €., por gastos horas fuera de la Residencia, y 4.600 €., por ropa, dinero, funeraria, registro, etc., TOTAL. 43.550 € , habiendo aportado factura de la 'Funeraria San José', acreditativa de que haber pagado por servicios fúnebres derivados de la incineración de D. Aurelio , la suma de 2.245,90 €.

IX.-Antes de su fallecimiento -que tuvo lugar el día 31 de Julio de 2.014-, D. Aurelio , el 4 de Marzo de 2.014, teniendo la capacidad legal necesaria, otorgó testamento abierto ante la Notario Dª Ana María Mateos Agut, en el que tras manifestar que sus padres D. Octavio y Dª Rosaura ya habían fallecido-, instituyó heredera a Dª Coral , con DNI nº NUM007 , revocando expresamente sus testamentos otorgados con anterioridad, estando ésta presente en dicho acto.

X.-Consta que Dª Rosaura , madre de D. Aurelio , falleció con posterioridad al otorgamiento de dicho testamento, en concreto, el día 23 de Enero de 2.015, en el Hospital Virgen del Valle, de Toledo.

XI.- En el acto del juicio, Dª Agustina , Dª Celsa y Dª Flora , hermanas de D. Aurelio , y herederas legítimas de Dª Rosaura , manifestaron en el plenario no querer nada de la herencia de su hermano, al no haber tenido relación con él durante más de 20 años, siendo su voluntad que se quedara con sus bienes la persona que le había cuidado a lo largo de ese periodo de tiempo.

Fundamentos

PREVIO.- Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de esta causa, a saber, el análisis de la prueba practicada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe resolverse sobre las cuestiones formales planteadas por la defensa del acusado.

A este respecto, debe abordarse el estudio de la falta de legitimación por parte de la querellante alegada por la Defensa del acusado con carácter previo en el acto del juicio oral, pues, en puridad, dicha alegación podría condicionar, tanto la fundamentación jurídica, como el fallo de la presente sentencia.

Sustenta tal alegación la defensa, en base a que el testamento abierto documentado a los folios 43 y 44 de las actuaciones, se otorgó cuando aún vivía la madre del causante, lo que vicia de nulidad tal disposición testamentaria, al ser ésta la heredera legitimaria de los bienes de su hijo, y no la querellante, lo que excluye que la misma tuviera la condición de heredera y propietaria de los bienes de D. Aurelio , y le impide ejercitar la accción penal, por falta de legitimación para accionar, máxime cuando el Ministerio Fiscal no ejercita la acción pública.

Para dar respuesta a esta cuestión hay que partir del factum de esta sentencia, en la que se declaran como probados los tres siguientes hechos, que son de plena vigencia y aplicación al caso:

1º/Que, antes de su fallecimiento -que tuvo lugar el día 31 de Julio de 2.014-, D. Aurelio , el 4 de Marzo de 2.014, teniendo la capacidad legal necesaria, otorgó testamento abierto ante la Notario Dª Ana María Mateos Agut, en el que tras manifestar que sus padres D. Octavio y Dª Rosaura ya habían fallecido-, instituyó heredera a Dª Coral , con DNI nº NUM007 , revocando expresamente sus testamentos otorgados con anterioridad, estando ésta presente en dicho acto.

2º/Sin embargo, consta que Dª Rosaura , madre de D. Aurelio , falleció con posterioridad al otorgamiento de dicho testamento, en concreto, el día 23 de Enero de 2.015, en el Hospital Virgen del Valle, de Toledo.

3º/En el acto del juicio, Dª Agustina , Dª Celsa y Dª Flora , hermanas de D. Aurelio , y herederas legítimas de Dª Rosaura , manifestaron en el plenario no querer nada de la herencia de su hermano, al no haber tenido relación con él durante más de 20 años, siendo su voluntad que se quedara con sus bienes la persona que le había cuidado a lo largo de ese periodo de tiempo.

Con esas premisas, deben hacerse las siguientes consideraciones:

1ª/Conforme a la normativa que regula el Derecho Testamentario aplicable, en concreto los arts. 807.2 , 809 y concordantes del Código Civil , es claro que, al vivir la madre del causante al momento del otorgamiento del testamento abierto, era ésta la que tenía derecho a la legítima.

Ahora bien, esto no supone que el testamento fuera nulo de pleno derecho -como pretende la defensa del acusado-, puesto que al menos resultaba válido en cuanto a la parte de libre disposición,que, en el caso, fue cedida por el causante a favor de la querellante, lo que convalida su actuación en este procedimiento, aunque solo lo fuera en base a los derechos que derivaban de tal cualidad material.

2ª/Pero, es más, desde el momento mismo en que, en el acto del juicio, las hermanas del causante, y herederas legítimas de su madre, manifestaron en el plenario no querer nada de la herencia de su hermano, es claro, que al no impugnarse ese testamento, deba darse carta de naturaleza plena al mismo, dado que, por la intervención de la fedataria notarial, no cabe duda alguna sobre la voluntariedad del mismo, por el hecho de que no se cuestiona la capacidad legal necesaria para su otorgamiento, todo ello, sin perjuicio de los derechos impugnatorios que procedan tras su protocolización.

Lo cual, lleva a la desestimación de la cuestión previa alegada por la Defensa del acusado.

PRIMERO.- En un plano material, los hechos que enmarcan la calificación definitiva de la Acusación Particular personada, vienen asentados, con carácter principal, en un delito continuado de Estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.6 º, 250.2 y 74 del Código Penal

En efecto, el art. 248.1 del CP aplicable (según reforma operada por la L.O. 5/2.010), establece que, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'..

Son requisitos para a existencia del referido delito ( STS 2/IV/2014 ), los que siguen:

1º/ Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/ Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 2007 '....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero noes penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Por otro lado, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 2008 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplumlas STS 309/2001 de 26 de Febrero --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex anteque no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante -- SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

Algunas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedentepor parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -- STS 210/2001 de 17 de Febrero -- (A semejantes presupuestos aluden las sentencias de dicha Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 2.012 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 2.013 , 3 de Abril de 2014 , entre otras)'.

En el presente caso, también se invoca el art. 74 del CP , que dispone que 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno ovarios sujetos o infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados, para la emisión de sentencia condenatoria, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones pública y Particular comparecidas, única prueba libre y racionalmente valorable por el órgano sentenciador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en dichas pruebas la emisión de sentencia.

SEGUNDO .- Por otro lado, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna , es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocenciaexige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure'(por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2015 que, 'Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, 'como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ...Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia' ( STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5, inter allia)'.

Además, sabido es, así mismo, que el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.

TERCERO. - En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado en el acusado ni un concierto previo para obtener un ilícito beneficio patrimonial -como sostiene la Acusación Particular-, ni el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio de la querellante, ni tampoco la existencia de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad de la misma.

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza en la ausencia total de prueba de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , en relación con el delito de estafa,objeto de acusación por la Acusación Particular personada, en el acto del juicio oral, no así por el Ministerio Fiscal, que interesó la libre absolución del querellado con todos los pronunciamientos favorables, así como la deducción del oportuno testimonio de particulares, a criterio de la Sala, por si la conducta de ambos intervinientes fuera constitutiva de delito.

Para llegar a tal conclusión, hay que partir del contenido inicial que conforma nuclearmente la imputación material que centra el objeto procesal de esta causa, para, tras ello, y en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , valorar si existe prueba de cargo con entidad suficiente como para dictar una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusación Particular personada.

A este respecto, y a modo de referencia básica, debe partirse del dato básico suministrado en la querella, la cual, en si misma considerada, y a la vista de los documentos adjuntados, claramente incidía en un supuesto de incumplimiento contractual (aún cuando lo fuera verbal), algo que también debió tener en cuenta la querellante por cuanto no ha acreditado haber intentado regularizar y protocolizar el aludido testamento abierto, de fecha 4 de Marzo de 2.014, ni reclamar al querellado las cantidades que a su juicio se le adeudaban, acudiendo finalmente a la interposición de una querella criminal, cuando lo lógico hubiese sido acudir previamente a la Jurisdicción Civil, al igual que el querellado si hubiera entendido que tenía prevalencia sobre tal disposición testamentaria el contrato de Servicios y Cesión de Bienes por alimentos, de fecha 1 de Septiembre de 2.012.

Y es que, 'ab initio' tal querella, y las manifestaciones posteriores efectuadas en la fase instructora de esta causa, no hubieran tenido otro valor probatorio que el de constituir una mera declaración de voluntad susceptible de valoración preliminar, salvo que, como ocurre en el presente caso, 'ex post facto', se hayan desvanecido con contundencia tales indicios, algo que llevó al Ministerio Fiscal a solicitar con total acierto la libre absolución del querellado.

En efecto, en el juicio de certeza que se predica en esta resolución, y de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, en la forma que determina el art. 741 de la LECr .,, se llega a la conclusión inequívoca de que no ha quedado acreditado el engaño previo exigido por el tipo penal accionado, dado que se revela una voluntariedad en la entrega de las cantidades por parte de la querellante al querellado, todo ello con un único designio por parte de la misma, cual era, que el dinero y bienes que tenía el causante, no pasaran a su familia biológica, al entender que ella era la única legitimada para heredar por haber cuidado del mismo a lo largo de los años.

En efecto, con las limitaciones que supone la existencia de declaraciones contradictorias y recíprocamente excluyentes entre ambos intervininetes, para valorar la verosimilitud y relevancia penal del hecho denunciado, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta a la virtualidad o no de la imputación sostenida por la acusación particular personada en relación con el delito de estafa objeto de acusación:

1º- En primer lugar, determinar si realmente ha quedado consolidada una certeza plena de la existencia de dolo penal en la conducta del acusado.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en la causa podrían inferirse una concatenación de indicios con virtualidad eficiente como para mantener una sentencia condenatoria contra el acusado por el delito de estafa objeto de acusación.

Pues bien, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones debe analizarse si existe una certeza plena que permita encuadrar la conducta del inculpado en los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penalconsiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. ( Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.015 , entre otras).

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedenteporque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante,porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Desde dicha portada básica, prima facie y de plano, debe descartarse la existencia del delito de estafa por el que se viene manteniendo la acusación por la Acusación Particular personada, al considerar que no ha quedado acreditado que concurran los presupuestos legales para la subsunción de los hechos en el referido tipo penal, y ello, porque ninguna duda queda en cuanto al hecho de que existió un acuerdo verbalentre ambos intervinientes con el único designio de impedir que la herencia del causante fuera a manos de la familia del mismo, sino a favor de la querellante, por ser la persona que el había cuidado a lo largo de los años, aunque eso sí, la prueba practicada, no ha permitido descifrar en profundidad las contraprestaciones estipuladas a favor de cada uno de los intervinientes.

Para llegar a tal conclusión hay que tener en cuenta el resultado de la prueba practicada en el plenario, y así:

1º/ Lapropia querellante, en el acto del juicio oral, reconoció que para que se llevara el dinero la familia del que había sido su pupilo, prefería llevárselo ella, que le había cuidado y pagado todos sus gastos.

2º/Carece de lógica que el primer pago a la Residencia de 1.980 € lo hiciera con conocimiento del interno, y los 14 posteriores se los ocultara, tal y como con insistencia manifestó al responder a las preguntas de este Ponente.

3º/El hecho de que la querellante fuera cotitular de la cuenta corriente, no significaba que la œ del dinero depositado le perteneciera, porque, como manifestó en el juicio, ese dinero era de D. Aurelio , por haberlo ganado a lo largo de su vida profesional.

4º/ No cabe duda alguna de que existió un acuerdo verbalentre el acusado y la querellante, que obedeció a distintos motivos -aquel para poder cobrar la estancia de D. Aurelio en la Residencia, y ésta, porque se consideraba legitimada para ser la heredera de D. Aurelio , en perjuicio de su familia, por entender que no se había preocupado del mismo a lo largo de los años, y para eludir impuestos-, que se materializó en que ésta fuera sacando de forma paulatina cantidades de dinero de la cuenta corriente del BBVA -en la que figuraba como cotitular con D. Aurelio -, y las fuera ingresando en la cuenta corriente titularidad del acusado en CAIXABANK, realizando a tal efecto 9 ingresos desde el 10/09/12 al 31/07/14 por importe total de 99.730 €., tal y como queda documentado en las actuaciones, y no negado por ninguna de las partes

5º/La existencia de ese acuerdo se refuerza, no solo por esos ingresos, sino por la constatación de que, el acusado, como contraprestación, entregó a Dª Coral 15 cheques, desde el 25/10/2.012 hasta el 15/09/!4, por importe de 34.510 €, que ésta ingresó en su cuenta personal en la entidad Caja 3, sin que el último cheque fuera atendido, por lo que el total reintegrado asciende a 33.056 €.

6º/Por tanto, ninguna duda puede existir de que hubo una voluntad conjunta por parte de ambos intervinientes para vaciar la cuenta de D. Aurelio , e impedir así que el dinero llegara a su familia biológica, por ser precisamente sus herederos legitimarios, lo que enerva de plano la existencia del engaño previo exigido por el delito de estafa imputado.

7ª/Resulta indiferente que la idea de sacar el dinero de la cuenta partiera de uno u otro de los implicados, o que la querellante desconociera los problemas impositivos con Hacienda que podían surgir, o incluso, si conocía o no que D. Aurelio tenía familia, cuando, lo cierto es que accedió de forma voluntaria a traspasar el dinero desde la cuenta cotitulada con éste a la cuenta del acusado, para posteriormente recibir el importe de los cheques en su propia cuenta personal.

8ª/La cuestión, por su simplicidad, trasciende a una cuestión de liquidación a los gastos generados por D. Aurelio en la Residencia, entre el 01/09/12 y el 01/08/14, respecto de los que el acusado, en el transcurso de esta causa, pretende reclamar a Dª Coral , las siguientes cantidades: 29.950 €., por cuotas de residencia; 9.000 €., por gastos horas fuera de la Residencia, y 4.600 €., por ropa, dinero, funeraria, registro, etc., TOTAL. 43.550 € , habiendo aportado factura de la 'Funeraria San José', acreditativa de que haber pagado por servicios fúnebres derivados de la incineración de D. Aurelio , la suma de 2.245,90 €., cuestión ésta respecto de la cual la querellante incurrió en contradicción en el plenario, al afirmar en un primer momento que había pagado el funeral, para a continuación, y ante las preguntas formuladas por las parte, manifestar que debía esa cantidad.

9ª/Pero también trasciende, ulteriormente, a una cuestión de valoración jurídica, que podrá extrapolarse a la jurisdicción Civil, sobre la prevalencia entre el testamento abiertootorgado a favor de la querellante y el contrato de cesión de alimentosa favor del querellado.

Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello no se advera en el caso ahora examinado, puesto que lo único acreditado es la existencia de una acuerdo entre ambos intervinientes para repartirse el dinero del causante, aún cuando las consecuencias jurídicas de cualquier liquidación deban vertebrarse a la Jurisdicción Civil.

La recta interpretación de todo ello llevan a entender a la Sala, que lo actuado únicamente pone de manifiesto un incumplimiento civil, que malicioso o no, no viene determinado por engaño antecedente alguno, por lo que no nos encontramos ante una estafa, sino ante un incumplimiento civil que dará lugar en su caso a reclamar en la vía civil la reparación de los daños y perjuicios que de tal incumplimiento se hubieran derivado.

En suma, no acreditada por prueba alguna la existencia de tal engaño antecedente y, por tanto la participación del acusado en el delito de estafa objeto de acusación, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución , procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito de estafa objeto de acusación por parte de la Acusación Particular personada, que no por el Ministerio Fiscal.

No procede acordar el testimonio de particulares solicitado por el Ministerio Público, en atención a que las potenciales perjudicadas por las acciones materializadas por ambos intervinientes, es decir, las hermanas del causante, manifestaron en el plenario su voluntad de no ejercer las acciones penales y civiles inherentes a su derecho hereditario.

En consecuencia, procede absolver libremente al acusado del delito por el que venía siendo inculpado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

En relación con esta concreta cuestión, la Defensa del inculpado, en el trámite de calificación definitiva, solicitó la imposición de costas a la parte querellante por la temeridad evidenciada al interponer la querella rectora de esta causa penal.

El tema planteado no ha sido nada pacífico en nuestra jurisprudencia, habiendo manteniendo nuestro Tribunal Supremo, entre otros requisitos, para la imposición al condenado de las devengadas por la acusación particular la necesidad de una previa y expresa petición por parte de ésta en su escrito de acusación provisional o en sus calificaciones definitivas. En esta línea se insertaba la sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 9 de Septiembre de 2.005 .

Sin embargo dicho criterio sufre una profunda modificación a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Junio de 2.005 , asumiendo la posición contraria. Es decir, siempre deberán incluirse en la condena las devengadas por la acusación particular, aunque no fueran expresamente solicitadas, y solo se podrá excluir su pago en la condena motivadamente. La sentencia indicada establece que 'el Tribunal a quo explica en su fundamento de derecho noveno, que no las incluye en la condena 'por no haber formulado la parte petición expresa en tal sentido'. Sin embargo, la falta de solicitud explícita de inclusión de las costas de la acusación particular por tal parte, no debe ser obstáculo para que se condene a su pago al acusado o acusados, no pudiéndose deducir de la deficiente o incompleta fórmula empleada que su voluntad fuera renunciar o prescindir de este importante aspecto del contenido total resarcitorio.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2.004, núm. 1.458/04 , 'también en este caso se encuentra consolidado el criterio de esta Sala que se declara en multitud de pronunciamientos (entre los más recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2.000 y 30 de Junio del mismo año ; 25 de Enero , 12 de Febrero y 15 de Octubre de 2.001 ) según el cual las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, según explicaba ya la sentencia de 18 de Marzo de 1.994 , señalando que el criterio consolidado, pacífico y reiterado de esta Sala de casación se encuentra plasmado en multitud de pronunciamientos, de los que podemos citar como exponente la sentencia de 12 de Febrero de 2.001 ( también las de 30 de Junio y 22 de Septiembre de 2.000 y 15 de Octubre de 2.001 ), según la cual, la doctrina de esta Sala en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1.980/00 de 25 de Enero de 2.001 ; 1.731/99 de 9 de Diciembre , o la sentencia núm. 1.414/97 de 26 de Noviembre , que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre las que se pueden citar las sentencias de 13 de Febrero de 1.996 , 13 Febrero y 9 Julio de 1.997 , las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia'.

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/94 de 18 de Marzo , que establece 'la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los artículos 109 del Código Penal y 240 de la LECr ., entiende que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. Sentencias de 7 de Marzo de 1.989 y 22 de Enero de 1.992 )'. Criterio reafirmado por la más reciente sentencia número 395/99 de 15 de Abril de 1.999 , al señalar que 'es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia ( sentencias de 6 de Abril de 1.989 , 2 de Febrero de 1.989 , 9 de Marzo de 1.991 , 22 de Diciembre y 27 de Febrero de 1.992 y 8 de Febrero de 1.995 )'.

Asimismo la sentencia núm. 956/98 de 16 de Julio de 1.998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que:

'a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado'.

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99 de 23 de Marzo , destaca que el nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que:

'El artículo 124 del Código Penal de 1.995, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia.

Conforme a éstos ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 1.992 , 27 de Diciembre de 1.993 , 26 de Septiembre de 1.994 , 8 de Febrero , 27 de Marzo , 3 y 25 de Abril de 1.995 , 16 de Marzo y 7 de Diciembre de 1.996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables'.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1.995 , 2 de Febrero de 1.996 , 9 de Octubre de 1.997 y 29 de Julio de 1.998 , entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( artículo 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de Febrero de 1.995 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales'.

Asimismo el auto de 11 de Mayo de 1.998, señala que 'las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... En definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( artículo 124 del Código Penal de 1.995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 1.997 , 16 de Julio de 1.998 , 23 de Marzo de 1.999 y 15 de Septiembre de 1.999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1.995 y 2 de Febrero de 1.996 , entre otras)'.

En el presente caso, la fórmula utilizada por la Defensa no es suficiente como para conglobar la temeridad que exige el párrafo in fine del art. 240 de la LECr ., al disponer que, 'no se impondrán nunca las costas a los procesados que sean absueltos...salvo cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

En efecto, continuando con la Jurisprudencia, por todas la reciente sentencia del TS 24-4-2013 , se señala que, 'SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se alega que el error a que se refiere el motivo anterior en la valoración de la prueba y especialmente al hecho cierto y objetivo de que con fecha 3 de octubre de 2011 la Agencia Tributaria emitió la mencionada certificación y dados los términos literales que se desprenden de la misma desvirtúan y dejan sin sustento fáctico la declaración de temeridad y la consecuente condena en costas a esta acusación particular. Se infiere de este motivo la voluntad de denunciar la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal , en relación al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal de instancia ha impuesto las costas del juicio a la parte querellante constituida en acusación particular por estimar que ha obrado con temeridad y mala fe.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Y en el supuesto que examinamos, como señala el Ministerio Fiscal al apoyar este motivo, no cabe decir que el ejercicio de acciones por la acusación particular fuese carente de todo fundamento y que su mantenimiento pudiera considerarse como una actuación procesal ejercitada con temeridad o mala fe.

El hecho de que la certificación de la Agencia Tributaria, que se menciona en el motivo, no hubiese sido suficiente para afirmar la presencia de cuantos requisitos son precisos para construir la malversación impropia si puede servir, en cambio, para estimar, como se defiende por el Ministerio Fiscal, que la actuación de la acusación particular no ha sido temeraria o motivada por mala fe. Con este alcance, el motivo debe ser estimado...'.

Por su parte, en la STS de 27-12-2010 , se señala que, 'SEGUNDO.- En un segundo motivo se opone a la declaración de la sentencia en la que estima temeridad y mala fe en su actuación procesal. 1.-La sentencia le imputa haber mantenido una acusación inconsistente y carente de valor jurídico, advirtiendo que se apoya en una débil y pobre conclusión fáctica y un nulo acervo probatorio. Sostiene que, el hecho debatido es extenso y el rigor jurídico es una apreciación que, en modo alguno, puede justificar la condena en costas.

2.-La sentencia justifica la imposición de las costas por las razones ya citadas y, sobre ellas, justifica la temeridad y mala fe que no se corresponde con las vicisitudes procesales. Los hechos son lo suficientemente complejos como para merecer un extensa relación de hechos y abundantes esfuerzos dialécticos y motivadores que eliminan cualquier atisbo de temeridad y mala fe. A su vez, parece determinante el hecho de que su actividad procesal ha conseguido la apertura y la celebración del juicio oral. Por lo expuesto el motivo debe ser estimado...'.

En nuestro caso, no puede concluirse que el ejercicio de acciones por la acusación Particular haya sido carente de todo fundamento y que su mantenimiento pudiera considerarse como una actuación procesal ejercitada con temeridad o mala fe, y ello por la acusación provisional y la definitiva mantenida por la acusación Particular es una consecuencia formal del Auto de fecha 24 de Abril de 2015, dictado en el rollo de Apelación nº 249/15 (folios 93 a 95), y que, dejando sin efecto el auto de sobreseimiento libre, ordenó la continuación de la instrucción de las diligencias previas, lo cual suponía la existencia de indicios susceptibles de extrapolarse al acto del juicio, de ahí que no pueda declararse la 'temeridad' interesada por la Defensa.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVERy ABSOLVEMOSal acusado Juan Pedro , del delito de estafa por el que venía siendo acusado en esta causa por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremocon arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.