Sentencia Penal Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1040/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/019548

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.51.2-2015/0019548

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1040/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 303/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 56/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de marzo de dos mil dieciseis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el juicio rápido nº 303/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual, delito continuado de amenazas y un delito leve de injurias continuado, en el que figura como apelante Herminia , representada por la Procuradora Sra. Cienfuegos Jovellanos y defendida por el letrado Sr. Alex Palacio de Ugarte, habiendo sido parte apelada Everardo , representado por la Procuradora Sra. Uriz Martín y defendido por la letrada Sra. Isabel González, habiéndose adherido al recurso el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Absuelvo a Everardo , de los delitos de maltrato no habitual, un delito continuado de amenazas, y un delito leve de injurias continuado por los que venía siendo acusado en la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Herminia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la Procuradora Sra. Uriz Martín en representación de Everardo , habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 1 de marzo de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1040/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 10 de marzo de 2016 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Dado el pronunciamiento que efectuamos en esta sentencia, no cabe declarar hecho alguno como probado.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Herminia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián que absolvió a Everardo de los delitos de maltrato no habitual, un delito continuado de amenazas, y un delito leve de injurias continuado por los que venía siendo acusado en la presente causa.

Mediante el recurso interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene a dicho acusado por la comisión de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 y 3 del Código Penal (CP ) a la pena de 1 año de prisión y accesorias, tal como solicitó en las conclusiones definitivas.

Alega en apoyo de tales pretensiones que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba, ya que:

- Se basa en que la testigo Teresa habría declarado que la recurrente se tiró y se golpeó contra el sofá. Pero no fue eso lo que declaró, sino que fue el acusado quien tiró contra el sillón o sofá a la recurrente, que ahí se dio un golpe ella, asustándose la recurrente, quien le dijo al acusado que por favor le dejara, que vio que la recurrente estaba sangrando, se la llevó a casa y que se llevó mal rato por miedo a que el acusado le diera más golpes.

- Dicha declaración coincide con lo que la testigo manifestó en el Juzgado de Instrucción.

- Es una testigo directa de los hechos ocurridos el día 17-10-2012, practicada con todas las garantías en el acto del juicio y es coincidente con lo que manifestó la recurrente.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se adhirió al mismo e interesó su estimación y el dictado de sentencia en los términos que instó en su escrito de acusación.

Dado traslado del recurso y de la adhesión del Ministerio Fiscal a la defensa de Everardo , solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

I.-Para abordar adecuadamente el recurso, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 ; 105/2013, de 6-5 , etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20-3-2012, caso Serrano Contreras contra España .

II.-Afirma también el Tribunal Constitucional que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones personales prestadas en dicho Juzgado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha venido a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quemlas garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna; por el contrario la prueba testifical o la pericial, o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, que no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011 , de 12-9, etc.)

II.-Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

III.-Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así Ss 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quoes revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quocon las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

IV.-En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

V.-En esta misma línea, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que entrará en vigor el día 6-10- 2015, dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieren tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' (art. 790.2-3º) Y que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'(art. 792.2).

TERCERO.-I.-En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

- esta solicitud se basa, en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa,

- todas dichas pruebas se han practicado ante el juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada,

- salvo la prueba documental, tales pruebas requieren de inmediación para su adecuada valoración, como ocurre con la declaración del acusado y la de los testigos.

En consecuencia con lo expuesto, dado que el recurso no se limita a proponer una distinta valoración de prueba documental ni pericial documentada alguna, o una mera revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, que partiera de los hechos base fijados por el juez de instancia, nuestro enjuiciamiento ha de limitarse a comprobar la racionalidad de la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia sobre las pruebas personales allí practicadas.

II.-La sentencia apelada indica en su fundamentación jurídica, en primer lugar, que expone las declaraciones practicadas en el plenario. Indica allí que:

'- El acusado explicó...que el 17 de octubre de 2012 tuvieron una discusión y él dio por terminada la relación pidiéndole que se fuera de la casa que era de él. Que ella se marchó si bien es cierto que esa misma tarde volvió con una amiga Teresa y le volvió a decir que se tenía que ir porque habían acabado. Que Herminia dijo que no se iba y se fue a sentar al sofá y se cayó al suelo, que él no la empujó. Que si es cierto que la agarro de los sobacos por la espalda de ella contra su pecho y la sacó a la escalera, pero no la agredió. No es cierto que le agarrara del cuello, ni la empujo al sofá...Que él no ha agredido a Herminia en el año 2012 y que no viera que sangrara de la nariz. Que volvió acompañada de Teresa , él no la empujo al sofá, si la cogió de los brazos sin que se golpeara con nada...que el episodio del año 2012 fue sacarla en volandas no la empujó, que Herminia se fue y volvió con su amiga Teresa ...

- La testigo Herminia indicó...que...el incidente del año 2012 fue porque... él...estaba muy molesto, enfadado y la insultó, le agarró del cuello, cara y todos lados. Que se fue de casa con su perro unas tres horas y él le llamaba para que volviera y entonces ella llamó a Teresa para que le acompañara. Que al llegar él estaba calmado pero cuando le dijo que ella se iba de casa él le dijo que no se iba a llevar nada de la casa. Que la empujó y se cayó al suelo dándose un golpe en la nariz y en el cuello. Que Teresa salió corriendo...que en el año 2012 considera que lo que le dio él fue una paliza y le cuidó el por qué se enteró que estaba embarazada...Que si es cierto que la discusión del 2012 era por el tema del alquiler del piso, que si le dio una paliza ya que no se podía mover con gran dolor en el coksis, y que su amiga Teresa le acompaño...

- La testigo Teresa trasladó al Ministerio Fiscal que en octubre de 2012 le llamó Herminia por teléfono que estaba asustada porque había discutido con su pareja. Que tanto ella como él se enfrentaron duramente, ella se tiró y se golpeó contra el sofá, que él le agarró y la sacó al portal y entonces ella se la llevó a su casa. Que no le vio a Herminia marcas, ni golpes, sí que sangraba de la boca o la nariz...se ratifica en lo que dijo en instrucción, y que allí si dijo que él la tiró contra el sofá. Que Herminia estuvo en su casa unas horas y se marchó...tras el golpe contra el sofá y al caer fue cuando vio la sangre en la nariz. Que...no vio marcas a Herminia , que no cojeaba, que andaba bien...

A continuación, la juzgadora de instancia plasma en su sentencia la motivación de la conclusión probatoria que obtiene. Así, indica que:

'... la prueba practicada impide dictar una sentencia condenatoria del acusado, tal y como veníamos anticipando. En efecto, la declaración de la denunciante, no resulta en absoluto concluyente, puesto que amén de ser en todo punto contradictoria, no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia referenciada...Y es que, además, resulta que la denuncia respecto de los hechos del 2012 relata agresión en no puede ser tenida en cuenta para sostener un pronunciamiento condenatorio, en tanto en cuanto tan siquiera quiso ser atendida a pesar de manifestar que recibió una gran paliza, mientras que su amiga no vio tales circunstancias. Es en consecuencia, la declaración de la denunciante, contradictoria, incoherente e insuficiente para poder construir sobre su base una sentencia condenatoria.

Tampoco la declaración del testigo Sr. Teresa puede resultar suficiente a los efectos antedichos, puesto que se contradice lo manifestado en el juzgado de instrucción con lo relatado en la fase del plenario, respecto del incidente del año 2012, de que el empujo a Herminia y esta cayo al sofa, mientras que ha relatado a preguntas de la defensa y el Ministerio Fiscal que ella se tiró al sofá y se cayó. Que además no vio que ella tuviera marcas ni que cojeara. En ningún momento manifestó que saliera corriendo tal y como dice la denunciante, sin que en semejantes condiciones, la declaración de una testigo en el juicio oral que afirma recordar lo acaecido de manera diferente, pueda tenerse por suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y es que, además, procediendo al estudio de la declaración prestada en su día en sede judicial, puede concluirse que tampoco la testigo presenciara acto agresivo alguno, puesto que dice que se enfrentaron duramente, y que él la agarró para sacarla, no que la agrediera...

En consecuencia pues, ante la falta de corroboraciones externas de los hechos relatados por la denunciante, al resultado de la prueba practicada, la rigurosa aplicación del derecho de presunción de inocencia conlleva el dictado de una sentencia absolutoria.'

CUARTO.-A la vista de lo expuesto, debemos proceder al visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral, a fin de verificar si la testigo Teresa realizó en el mismo las manifestaciones que le atribuye la juzgadora de instancia en relación a los hechos ocurridos el día 17-10-2012, o las que se plasman en el recurso que nos ocupa.

Así, apreciamos que dicha testigo manifestó que el día 17-10-2012 Herminia le llamó por teléfono, estaba asustada porque habían tenido unas palabras entre ellos, la declarante subió, se sentiría protegida...hubo un enfrentamiento bastante duro entre los dos, hubo un momento en la sala que se enfadaron, ella se tiró así en plan de... al quitársela de encima la tiró contra el sillón y ahí se dio un golpe ella y ahí me asusté yo y le dije que la dejaría, estaban los dos muy alterados, demasiado, ella no se quería ir, empezaron a discutir bastante y él le sacó de casa al portal, la agarró (se señala las axilas) y la llevó arrastras hasta el portal, porque la declarante no se quería ir, la declarante se la llevó a su casa. Cuando llegó no vio ninguna marca a Herminia , habían discutido, no le contó gran cosa, le vio mal, estaba sangrando, no sabe si de la boca o de la nariz, al llevarla a casa se limpió en mi casa. Ratifica la declaración que hizo en el Juzgado de Violencia. Que cuando encontró a Herminia no sangraba de la nariz, cuando sangraba es cuando se la llevó a su casa. Es una cosa que tiene muy clara. Está segura de que lo dijo. El la tiró contra el sofá. A raíz de lo del sofá le vio la sangre, cree que al caer, no lo sabe, sólo sabe que cuando la sacaron al portal ella ya iba sangrando. No vio más marcas. Andando iba bien, no cojeaba.

QUINTO.-Apreciamos, por tanto, que la referida testigo Teresa no manifestó en el acto del juicio oral lo plasmado por la juzgadora de instancia en su sentencia, sino que lo que manifestó es que Herminia se tiró así en plan de... (parece indicar que contra el acusado) y que al quitársela él de encima la tiró contra el sillón y ahí se dio un golpe ella, que él la tiró contra el sofá. No declaró, por tanto, que ella se tirara contra el sofá, como indica dicha juzgadora, sino que fue él quien le tiró contra el sofá, para quitarse a ella de encima. Es distinto y también viene a ser más coincidente con lo que manifestó la testigo Teresa al respecto en su declaración sumarial, por lo que no habría incurrido entre ambas declaraciones en la contradicción en la que se basó la juzgadora. También manifestó la testigo en el acto del juicio que se percató de que Herminia sangraba, no sabe si de la boca o de la nariz, que se percató de ello cuando se llevó a Herminia a su casa, no anteriormente, que fue a raíz de lo del sofá cuando le vio la sangre. Con ello, la declaración de la testigo Teresa pudiera coincidir con la de Herminia , cuando manifestó que el acusado le empujó, a raíz de lo cual se dio un golpe en la nariz.

Es decir, que el visionado de la grabación videográfica del juicio oral nos muestra que el resultado probatorio no es exactamente el que plasma la juzgadora de instancia respecto al incidente del día 17-10-2012 y sobre el que construye su conclusión probatoria. Ciertamente, existen otros extremos en los que se basa también la motivación probatoria que no son impugnados en el recurso, pero el conjunto de la valoración probatoria podría resultar alterado caso de partir de lo realmente manifestado por la testigo Teresa . Así, no cabe considerar que la motivación probatoria plasmada en la sentencia de instancia sea racional, puesto que parte de un resultado probatorio que no es exactamente el que se produjo.

Como dijimos, la consecuencia de no considerar racional la motivación probatoria plasmada en la sentencia de instancia no puede consistir en una nueva valoración probatoria que efectuemos en esta alzada, sin haber presenciado con inmediación las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, sino declarar la nulidad de la sentencia de instancia, por no ser racional la motivación probatoria efectuada en la misma. Estimaremos, por tanto, de manera parcial el recurso que nos ocupa, para declarar dicha nulidad.

Dicho pronunciamiento no ha de conllevar la nulidad del acto del juicio oral, sino el dictado de nueva sentencia por la misma juzgadora que presenció con inmediación las declaraciones que se prestaron en dicho acto, ateniéndose al resultado probatorio efectivamente producido.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso que nos ocupa ha de conllevar la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

· ·ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Herminia , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 30-12-2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·Declaramos la nulidad de dicha sentencia, que deberá dictarse de nuevo por la misma juzgadora ante quien se celebró el juicio oral, ajustándose al resultado probatorio efectivamente producido.

· ·Y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.