Sentencia Penal Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6969/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 6969-2015 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 56/2016.

Rollo de Apelación nº 6969-2015.

Procedimiento Abreviado nº 316/2013.

Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla.

Magistrados:

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla, a 12 de febrero de 2016.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 9 de enero de 2015 sentencia, que contenía los siguientes hechos probados: ' Vicenta , mayor de edad, sin antecedentes penales, adquirió, en el año 2005, una parcela de unos 2.500 metros cuadrados ubicada en el Polígono NUM000 parcelas NUM001 y NUM002 , coordenadas UTM NUM003 y NUM004 , dentro de la finca conocida como La Cirujana. Con posterioridad a la adquisición, la acusada, sin pedir licencia al ayuntamiento, edificó en la zona correspondiente a la parcela NUM001 una vivienda de 100 metros cuadrados con porche de 10 metros cuadrados, que fue detectada por agentes de Guardia Civil aun sin terminar el 16 de marzo de 2010. La construcción se había empezado con anterioridad al mes de Junio de 2007 pero en esa fecha estaba no estaba finalizada, faltando la colocación total de la cubierta y tejado, trabajos que tuvieron lugar con posterioridad al mes de junio de 2007.

La parcela está en un terreno clasificado por la normativa urbanística como NO URBANIZABLE, por lo que dichas obras no son susceptibles de ser legalizadas.

El coste de demolición de la edificación, se ha valorado en 8.566,80 euros.'.

Con base a dichos hechos se acordó en el fallo: 'Que debo condenar y condeno a Vicenta , como autora de un delito contra la ordenación del territorio, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con cuota diaria de 2 euros, e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción, por tiempo de seis meses. Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas.

En caso de impago de la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

ACORDANDO LA DEMOLICIÓN de lo edificado a su costa.'

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la causada Dª Vicenta por los motivos que recoge el escrito de su formulación. El Ministerio fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero.- La causa fue turnada ha eta sección el día siete de agosto del año 2015, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna. Se desestimó la prueba que el recurso de apelación proponía por auto de 23 de noviembre de 2015, que se confirmó por auto del pasado 2 de febrero resolviendo el recurso de suplica interpuesta por el ahora apelante.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada .

Fundamentos

Primero.- La acusada Dª Vicenta recurre la sentencia de la primera instancia que le condenó como autora de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso de apelación que ahora corresponde resolver invoca en primer lugar la prescripción del delito por el que viene condenada en la instancia, la nulidad de la sentencia por no haberse practicado en parte las pruebas del apelante, y que se suprima el acuerdo sobre la demolición de lo construido.

La discusión fáctica sobre la prescripción pivota sobre la fecha de terminación de la vivienda ilegal. El recurso mantiene que la edificación estaba terminada en el año 2007.

La sentencia recurrida realizada un impecable estudio y valoración de las pruebas respecto a la finalización de la edificación, punto de partida del plazo de prescripción..

Afirma la defensa que las obras finalizaron en junio de 2007, basándose en una ortofoto de ese año donde se apreciaría que lo que constituye el núcleo de la edificación estaría concluido, considerando que la edificación, que incluye únicamente la ocupación de suelo y su vuelo, ya había terminado como tal, con independencia de que con posterioridad se colocara toda la cubierta y tejas. El cómputo final vendría determinado por la interposición de la querella el 4 de junio de 2010, o la declaración de imputado, el 29 de marzo de 2011.

el recurrente para fundar la terminación de la edificación se funda una ortofoto que obra, entre otros, a los folios 50 y 61 de la causa, del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, realizada entre los meses de junio y julio de 2007, donde aparece la edificación techada y en el informe pericial del Sr. Onesimo , en el que se concluye que en aquellas ortofotos de junio y julio de 2007, aparece la edificación no apreciándose claramente si están ejecutadas las pendientes de la cubierta de tejas donde, según su informe pericial (folio 300), 'no se aprecia claramente si están ejecutadas las pendientes de la cubierta de las tejas....En la siguiente ortofoto (62), correspondiente a las años 2008-2009 (tomada en el mes de mayo de 2008) parecen estar insinuadas las aristas de las cumbreras de la cubierta a cuatro aguas, aunque no se podría decir con certeza, que las tejas están puestas.'. Que las tejas no estaban puestas a esa fecha se acredita de manera palmaria de las fotografías que obran, entre otras, en el informe pericial aportado por la propia defensa (folios 236 y siguientes) en relación con las fotos que constan a los folios 61 a 64 realizadas en marzo de 2010, al levantarse el acta de inspección, se dejaba constancia de que los trabajos no habían concluido (folio 13 y 56 ). Decimos que en el informe de la parte consta fotográficamente que las tejas están ya colocadas, mientras que en las fotos de marzo de 2010 es irrefutable que las mismas no estaban colocad. Es más, el agente de la Guardia Civil ( NUM005 que levantó el acta de marzo de 2010 añadió que la obra en ese momento aparecía sin cables de la luz, sin rematar puertas ni ventanas, con la mayoría del proceso constructivo en bruto como se desprende de las fotografías de los folios 61 a 64.

Para el caso de tratase de una edificación legal, que no es el caso, ni el promotor habría recepcionado la obra ni se hubiera concedido la licencia de primera ocupación. Hacer de mejor condición a los efectos que nos ocupan a un promotor ilegal que a promotor que cumple la normativa urbanística es irracional, ilógico y contrario a derecho, máxime si se tiene en cuenta que de la propia prueba de la parte apelante no se puede concluir que la edificación estuviera terminada, frente a la prueba categórica de l acta de inspección de 16 de marzo de 2010 de la que se infiere la conclusión de la reiterada edificación.

Partiendo de que la obra no estaba concluida en marzo de 2010 no cabe duda que el plazo prescriptivo de tres años no se había cumplido incluso a la fecha de la declaración de la imputada en en año 2011.

Por las razones expuestas, procede no estimar el primer motivo de impugnación del recurso.

Segundo.- En cuanto a la nulidad de la sentencia por inadmisión de pruebas no remitimos a los autos dictados en esta segunda instancia, de los que se infiere que de modo alguno la inadmisión de esas pruebas ha causado indefensión alguna a la parte apelante.

El tercer motivo de la impugnación versa sobre el acuerdo de demolición de la obra.

Conforme al artículo 319.3 del Código Penal 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Ha sido consolidado criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla el de no considerar procedente el acuerdo de demolición en los casos -en esencia y siempre en función de las circunstancias concretas de cada caso- de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas en suelo no urbanizable rural sin especial protección con posibilidades legalización o regularización, como parece ser el presente.

No obstante, es el caso que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión la Sala 2ª del Tribunal Supremo de forma que el criterio apuntado en la sentencia invocada por el fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la de 21-6-2012 (nº 529/2012), ha sido reiterado entre otras en sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-5-2013 (nº 443/2013 ) y de 24 de noviembre de 2014 (nº 816/2014 ).

Disponemos, así, al menos, de dos sentencias de igual contenido, que comparten su 'ratio decidendi': en la primera sentencia para, estimando parcialmente el recurso del Fiscal, decretar la demolición; en el segundo, desestimando el recurso del condenado para confirmar la demolición acordada por la Audiencia Provincial. En consecuencia, siendo en ambas resoluciones la idéntica argumentación el soporte indispensable que determinó sus respectivos Fallos (no se trata de meros 'obiter dicta'), cabe hablar de 'jurisprudencia reiterada' a los efectos de su condición como fuente del derecho o como su complemento ( art. 1.6 del Código Civil ), a la que, como no podría ser de otra forma, este tribunal ha de estar.

Pues bien, en un claro afán de demarcar el alcance del tan controvertido apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , esta repetida doctrina jurisprudencial interpreta dicha norma de la siguiente manera:

1) la demolición de lo edificado o construido no es una sanción o pena accesoria ('no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal'). Tampoco es -aclaran- responsabilidad civil derivada del delito 'dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario', interpretándose que 'se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística', 'una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito'(criterio ya apuntando en anteriores sentencias).

Expresamente declaran ambas sentencias que, 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

2) si bien no es de aplicación mecánica o automática, en caso de condena la regla general será la demolición por ser 'del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado'.

3) no obstante admite posibles excepciones fuera de las cuales jugará esa regla general.

Estas excepciones son:

a) 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa', y

b) 'aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.'

4) como se desprende de lo dicho en el apartado 1), al socaire de la naturaleza peculiar de la demolición, ambas sentencias dejan la puerta abierta a la posibilidad de suspender o dejar sin efecto la ejecución de la demolición 'si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria'.

Tercero.- El supuesto enjuiciado, del que reconocemos que no se trata de una construcción encuadrada en una urbanización 'de facto'.

Tampoco tendría encaje en la segunda excepción por cuanto entendemos que exige que la regularización de la construcción haya operado a través de la aprobación del correspondiente plan urbanístico o de la aprobación de su revisión o modificación ('ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción', como dicen ambas sentencias). Y resulta que, conforme a la documentación sucesivamente aportada por la defensa ahora apelante, no se ha aprobado la revisión o modificación del plan urbanístico. En suma, no ha tenido lugar la efectiva regularización de lo construido, manteniendo el suelo afectado la misma calificación de no urbanizable, con lo que no es apreciable la segunda de las excepciones admisibles según la jurisprudencia comentada.

Así, pues, se impone la desestimación de este motivo del recurso.

Esta decisión de confirmar la demolición, que adoptamos en acatamiento de lo que es ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en respeto a la garantía de seguridad jurídica que persigue su finalidad unificadora de doctrina), podría resultar, en su caso, compatible con la posibilidad de dejarla sin efecto o suspenderla a que aluden las tan citadas sentencias del Tribunal Supremo, de avanzarse en el procedimiento de regularización de la vivienda de la apelante. Posibilidad de suspensión 'hasta tanto finalice el proceso de regularización' a la que, al parecer, no es opuesta como regla la Fiscalía a tenor de los informes y dictámenes en otras causas sobre la demolición de construcciones y edificaciones levantadas con infracción de la legislación urbanística.

Invoca el recurso de apelación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Sienta el 21 de enero de 2016 del T.S. sobre la apreciación de la atenuante citada como muy cualificada:

'Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual ( STS 07-06-13 ). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como ' muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).'

Pues bien, iniciada la causa por la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal en junio de 2010 y dictada sentencia en la instancia el 9 de enero de 2015 , y la presente sentencia en el día de hoy, no se puede calificar la dilación de manifiestamente desmesurada, frente a la extraordinaria que da pié a la aplicación de esta atenuante como ordinaria, máxime si se tiene en cuenta que lagunas de las paralizaciones, que nunca han superado los seis meses, a excepción del señalamiento del juicio oral desde la fecha de recepción de la causa en el juzgado de procedencia, ya que se recibió el 17 de octubre de 2013 y se se señaló para el 14 de noviembre de 2014. Por otra parte, la causa tuvo entrada en esta sección el 8 de agosto de 2015, recurriendo la parte apelante la inadmisión de pruebas en esta instancia, lo que demoró la fecha de deliberación hasta el 10 del presente mes y año. En consecuencia, procede no apreciar que la la atenuante de dilaciones indebidas pudiera ser muy cualificada.

Sería planteable la apreciación de la atenuante indicada como ordinaria, si bien su apreciación no tendría efecto penológico alguno por haberse impuesto las penas mínimas.

En cuanto a las alegaciones sobre la responsabilidad civil en relación con la valoración de la demolición no se pronuncia la sentencia, por lo que no puede eser materia a tratar en la presente resolución, sin perjuicio de lo que depare la ejecución de la sentencia.

Cuarto.- Se impone, pues, la confirmación de la sentencia impugnada. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de Dª Vicenta .

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 9 de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, declarando de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.