Sentencia Penal Nº 56/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 234/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 234/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 283/2014

JUZGADO PENAL Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

TRIBUNAL:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona a 16 de enero de 2017.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Barcelona, al nº 283/14, por un delito de estafa contra Ángela , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Roberto Carando y defendida por la Letrada Sra. Izaskun Pérez, y contra Bernarda , representado por el Procurador Sr. Luis Samarra y defendida por el Letrado Sr. Joaquín Pérez, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos. Actuando como Acusación Particular Mateo , representado por el Procurador Sr. Carlos Arregui y defendido por el Letrado Sr. Miguel González y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública. Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por las representaciones de ambas acusadas contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 5 de enero de 2015 , y es Ponente el Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Ángela y Bernarda , como autoras responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas por mitad.

Debiendo indemniza, conjunta y solidariamente, a Mateo en 1250€. '.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación:

'Probado y así se declara que la acusada, Ángela , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener un beneficio económico inmediato e ilícito, sobre las 10h del día 2 de septiembre de 2013, contactó telefónicamente y a través de número oculto con Mateo , propietario del restaurante 'La Piccola Roma', de la localidad de Badalona, haciéndose pasar por empleada de la compañía eléctrica ENDESA y manifestándole que para evitar el corte del suministro eléctrico de su establecimiento, debía efectuar un ingreso de 1250€ en la cuenta corriente nº NUM000 , titularidad de la otra acusada, Bernarda , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le había dado a Ángela a sabiendas del uso que le iba a dar y recibir así una compensación económica de 200€. De esta manera, las acusadas consiguieron que el Sr Mateo efectuara la transferencia después de darle la acusada, Ángela , datos de facturación del establecimiento y periodos vacacionales del mismo que generaron en el Sr Mateo la confianza de que realmente se le llamaba de la compañía eléctrica ENDESA'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que interpone la acusada Bernarda se fundamenta, en realidad, en un único motivo: el pretendido error del Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena, lo que de forma indirecta, y aunque no se invoque expresamente, supone considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se refiere el art. 24-2º de la Constitución Española .

La Sentencia incluye como parte de relato fáctico que considera probado que concurrió un acuerdo previo entre ambas acusadas, con reparto de funciones, para conseguir el objetivo del desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado: '... que le había dado a Ángela a sabiendas del uso que le iba a dar y recibir así una compensación económica de 200 euros'. El recurso alega error en la valoración de la prueba por considerar que no concurre ningún medio probatorio suficiente para tener por acreditado ese acuerdo previo, partiendo por tanto del desconocimiento, en la acción de la acusada, del origen ilícito del dinero que se iba a ingresar en su cuenta bancaria.

La Sentencia no se plantea si se trata de un caso de coautoría o de cooperación necesaria, ni mucho menos la aplicación de la doctrina que, en relación concreta con la estafa, se ha denominado de la 'ignorancia deliberada'. Su razonamiento se centra, de una forma directa y simple, en que el acuerdo previo de ambas acusadas se deriva del hecho indiciario del reparto del dinero recibido de la víctima, en el que una de ellas percibe una cantidad mayor en virtud de la mayor trascendencia o 'participación' (hacer la llamada telefónica a la víctima y materializar el engaño). Es posible que hubiera sido exigible una mayor labor argumentativa, o haber profundizado más en la justificación de la conclusión. De hecho, existe una doctrina jurisprudencial a la que acudir. La STS 442/2014 , por ejemplo, con cita de otras como la 503/2008 , la describe así:

'cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice. La existencia de dolo eventual respecto de la acción del autor principal y de su resultado, depende en gran medida de las circunstancias fácticas en las que se produce o se enmarca la aportación del cooperador, entre ellas, de una cierta inmediatez temporal entre ambas. Aumentarán las posibilidades de apreciar dolo eventual en proporción inversa a las opciones fácticas derivadas directamente de la aportación, en función de su propia naturaleza y de aquellas circunstancias'.

Como se ve, se pone el foco de la cuestión en el riesgo que la acción provoque respecto del hecho final del desplazamiento patrimonial. Desde esta perspectiva, puede confirmarse la conclusión a la que llega la Sentencia. Ciertamente, la acusada ofrece una explicación alternativa plausible (la otra acusada pide un número de cuenta porque la suya, o las suyas, están 'embargadas'), pero la hipótesis acusatoria tiene más solidez. Si quien pide un número de cuenta tiene la suya embargada, cualquier persona puede pensar que es deudora y morosa, es decir, que está actuando desde la ilicitud, aunque no sea penal; de otra parte, si quien solicita el número de cuenta lo hace pidiendo un favor por necesidad (otra hipótesis), la respuesta esperada puede ser la de ofrecerle lo que necesita de forma interesada; finalmente, el hecho más significativo para amparar la tesis acusatoria se encuentra en lo elevado, porcentualmente, de la cantidad que se percibe por el 'servicio', 200 euros que constituye casi un 20% del beneficio total de la operación.

Estos hechos y valoraciones indiciarias permiten adquirir, de forma acorde con las reglas de la lógica y con la racionalidad, la certeza objetiva suficiente, con más solidez o firmeza que se podría hacer con la tesis alternativa de la Defensa (ha pues prueba indiciaria suficiente, en cuanto a las exigencias de la presunción de inocencia). Las circunstancias permiten concluir que concurre un dolo, cuanto menos eventual, en la acusada cuando actúa dando su número de cuenta a la otra acusada (conocimiento de la probable intención del autor principal), y que debe valorar el incremento del riesgo concreto que con esa acción está creando respecto del resultado.

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SEGUNDO.- En relación al recurso de la acusada Ángela , presenta dos motivos de impugnación, el primero defiende la vulneración del principio de presunción de inocencia, en su vertiente de vacío probatorio'. El segundo mantiene la atipicidad de la conducta declarada probada, al entender que no concurre un engaño bastante, acudiendo a la doctrina de la falta de autoprotección de la víctima.

El primer motivo está planteado sobre una fase falaz, como es afirmar que solamente concurre un elemento probatorio de cargo como es un reconocimiento fotográfico en la fase de instrucción (que, claro está, nos e ha practicado en el plenario'), Olvida la parte recurrente, de forma sorprendente porque la Sentencia lo afirma expresamente), que ese elemento probatorio de cargo es justamente la declaración de la coacusada, Bernarda , una declaración practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de la inmediación y de la contradicción, en la que afirma con total seguridad que le dio el número de cuenta a la recurrente y que luego fueron juntas a la entidad bancaria de esa cuenta para percibir la cantidad transferida por la víctima, percibiendo una parte de la misma. Tal declaración puede ser valorada como creíble o fiable y, por tanto, como prueba de cargo suficiente para superar las exigencias del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. No hay argumentos en el recurso para dudar de aquella credibilidad y de aquella suficiencia, por lo que no es necesario profundizar más en el razonamiento.

El segundo motivo se refiere a la insuficiencia o inidoneidad del engaño producido, aludiendo a su carácter burdo y, por lo tanto a la reprochable falta de medidas de autoprotección en la víctima. Esta Sala ha asumido los criterios restrictivos respecto de la aplicación de dicha doctrina, que pueden encontrarse, por ejemplo, en la STS. 918/2008 : 'modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo'.

El recurso reprocha la supuesta falta de diligencia en la víctima del delito, pero sin un argumento suficientemente sólido. No hay ninguna actitud de codicia o intención de aprovechamiento en su acción (como suele concurrir en muchos casos de los analizados en la doctrina de la autoprotección), ni tampoco ninguna circunstancia que lleve a pensar que cualquier persona hubiera evitado con facilidad el desplazamiento patrimonial. El injusto está en el engaño y la recurrente lo desarrolla con entidad suficiente, sin ninguna duda, al hacer la llamada telefónica haciéndose pasar por empleada de Endesa y ofrecer datos concretos sobre la actividad en el restaurante del cual es titular el perjudicado. Es cierto que podía haber realizado alguna acción de comprobación pero entra dentro de la reacción esperable creer que hay una deuda, hasta entonces no conocida, con la empresa suministradora de energía. No hay falta de autoprotección reprochable hasta el extremo de negar la idoneidad de engaño urdido y materializado.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Ángela y de Bernarda contra la Sentencia de fecha 5 de enero de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.