Sentencia Penal Nº 56/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 73/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00056/2017

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

Equipo/usuario: AN

Modelo: N85850

N.I.G.: 15036 43 2 2011 0009994

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000073 /2015T

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE FERROL

Delito/falta: CONTRA LA SALUD PUBLICA TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

MINISTERIO FISCAL

Contra: María Dolores, Serafin , Fidela , Alejo , Erasmo , Valentina

Procurador/a: D/Dª ADRIAN MANIVESA PANTIN, ADRIAN MANIVESA PANTIN , ADRIAN MANIVESA PANTIN , ADRIAN MANIVESA PANTIN , MARIA ALONSO LOIS , MARIA ALONSO LOIS

Abogado/a: D/Dª MARIA ESTHER MUÑOZ CAMPOS, VICTOR M. BOUZAS GALBAN , MARIA ESTHER MUÑOZ CAMPOS , VICTOR M. BOUZAS GALBAN , MARCOS GARCIA MONTES , MARCOS GARCIA MONTES

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

A Coruña, a trece de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa nº 73/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ferrol (PA nº 2293/11), por delito contra la salud pública, contra: el acusado Erasmo con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001-1972, en Ferrol, hijo de Samuel y Leticia, vecino de Ferrol, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Alonso Lois y defendido por el letrado Sr. García Montes; la acusada Valentina, con D.N.I. NUM002, nacida el NUM003-1955, en Ferrol y vecina de ésta ciudad en el Asentamiento de Freixeiro, hija de Baltasar y de Asunción, sin antecedentes penales, representada por la procuradora Sra. Alonso Lois y defendida por el letrado Sr. García Montes; la acusada Fidela, con D.N.I. NUM004, nacida el NUM005-1978, en Ferrol, hija de Baltasar y Asunción, vecina de Ferrol, Asentamiento de Freixeiro, sin antecedentes penales, representada por el procurador Sr. Manivesa Pantin y defendida por la letrada Sra. Muñoz Campos; la acusada María Dolores, con D.N.I. NUM006, nacida el NUM007-1973, en Ferrol, hija de Ovidio y Visitacion, vecina de Ferrol, Asentamiento de Freixeiro, sin antecedentes penales, representada por el procurador Sr. Manivesa Pantin y defendida por la letrada Sra. Muñoz Campos; el acusado Alejo, con D.N.I. NUM008, nacido el NUM009-1973, en Ferrol, hijo de Baltasar y Asunción, vecino de Ferrol, Asentamiento de Freixeiro, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr. Manivesa Pantin y defendido por el letrado Sr. Bouzas Galbán; el acusado Serafin, con D.N.I. NUM010, nacido el NUM011-1976, en Neda-A Coruña, hijo de Fausto y Lucía, vecino de Neda, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr. Manivesa Pantin y defendido por el letrado Sr. Bouzas Galbán; interviniendo el MINISTERIO FISCALen representación de la acción Pública.

Siendo Ponente de la presente causa la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 15-09-11, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ferrol, por auto de fecha 06-03-2014 se acordó por dicho órgano continuar el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral los pasados 13-12-2016 y 06-02-2017, en que se celebraron con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que constan unida a las actuaciones.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitiva, efectúa la siguiente calificación jurídica:

El hecho 1, apartados A, B y C constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de las personas del artículo 368.1 del Código Penal, en su redacción conforme a la LO 5/2010.

Los referidos hechos de los apartados A B C son también constitutivos de un delito de integración en grupo criminal del art 570 ter apartado 1 b) del C.P.

2) PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOSconforme a los articulos 27 y 28 CP:

Del hecho 1, apartados A, B y C los acusados Erasmo, Valentina, Fidela, María Dolores, Alejo, Serafin son autores del delito contra la salud pública del art. 368.1 CP ., asi como también del referido delito de integración en grupo criminal.

3) CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINALNo concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4) Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

1) A Erasmo la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.127,42 euros por el delito contra la salud pública y por delito de integración en grupo criminal 1 año y 3 meses de prisión.

2) A Valentina la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.127,42 euros

por el delito contra la salud pública y por el delito de integración en grupo criminal 1 año y 3 meses de prisión.

3) A Fidela la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.127,42 euros por el delito contra la salud pública, y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial por el delito de integración en grupo criminal.

4) A María Dolores la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.127,42 euros por el delito contra la salud pública, y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial por el delito de integración en grupo criminal.

5) A Alejo la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.127,42 euros por el delito contra la salud pública, y 1 año de prisión, con inhabilitación especial por el delito de integración en grupo criminal.

6) A Serafin la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.127,42 euros por el delito contra la salud pública, y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial por el delito de integración en grupo criminal.

7) Abono del tiempo de detención( art. 58 del Código Penal).

8) Costas procesales( artículo 123 del Código Penal).

Comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de los acusados y comiso de la totalidad del dinero, y demás efectos incautados en poder de los acusados y en los registros de sus viviendas que se llevaron a cabo en el presente procedimiento ( art. 374 C. Penal). Tales efectos serán adjudicados al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.-La defensa de los acusados Erasmo y Valentina en sus conclusiones definitivas solicito la libre absolución, y subsidiariamente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º C.P., y además en Erasmo la atenuante del art. 21.2 C.P.

La defensa de los acusados Fidela y María Dolores en sus conclusiones definitivas solicito la libre absolución de las mismas y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de Alejo y Serafin en sus conclusiones definitivas solicito su libre absolución y subsidiariamente la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 C.P. así como la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

A)Al menos desde julio de 2011 los acusados Valentina, Fidela, María Doloresvendían sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína y heroína, en el asentamiento chabolista de Freixeiro (asentamiento gitano sito el término municipal de Narón y partido judicial de Ferrol) desarrollándose las operaciones de venta en el interior de un anexo de la caseta número 1 perteneciente a la acusada Valentinaquien, además llevaba cuenta de los ilícitos beneficios que obtenía con la venta, a la cual los consumidores se dirigían previa entrevista y concierto con los anteriores, en distintos tramos horarios, en orden a proceder a la venta según las horas del día en que ésta se efectuaba. Todo ello, conforme a la sustancia que dispensaba el acusado Erasmocuando diariamente llegaba al asentamiento hacia el mediodía procedente de su domicilio sito en la CALLE000, portal NUM012, NUM013 NUM014 de Ferrol, actuando en connivencia con los también acusados Alejo y Serafin.

B)Siendo así que, normalmente, en la caseta 2 del campamento realizaban el pesaje para posteriormente proceder a la venta de pequeñas dosis a los toxicómanos que acudían diariamente al asentamiento para adquirir la sustancia en el anexo de la caseta 1, donde previamente el acusado Erasmo,con quien colaboraban en estas labores, los también acusados Alejo y Serafin trasladando las sustancias que habrían de ser vendidas; siendo la acusada Valentina la encargada de controlar las recaudaciones obtenidas.

Cuando menos vendieron el 11/07/201 la cantidad de 0,203 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina y lidocaina con una riqueza de 39,85%), la cantidad de 0,400 gramos de heroína

(mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 19,37 %). El 01-08-2011 la cantidad de 0,113 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 16,20%). El 04-08-2011 la cantidad de 0,987 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 15,57%), la cantidad de 0,253 gramos de cocaína (mezclada con tetracaina, fenacetina, lidocaina y levamisol con una riqueza de 34,06 %), la cantidad de 0,159 gramos de cocaína (mezclada con tetracaina, fenacetina, lidocaina y levamisol con una riqueza de 36,39%), la cantidad de 0,290 gramos de cocaína (mezclada con cafeína, lidopaina y levamisol con una riqueza de 39,97%). El 17-08-2011 la cantidad de 0,117 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina con una riqueza del 28,67%), la cantidad de 0,148 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 25,05%), la cantidad de 0,965 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 18,40%), la cantidad de 0,240 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, lidocaina y levamisol con una riqueza de 34,18%), la cantidad de 0,098 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 18,54%), la cantidad de 0,131 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, lidocaina y levamisol con una riqueza de 37,13%),la cantidad de 0,373 gramos de cocaína (mezclada con levamisol con una riqueza de 62,27%), la cantidad de 0,113 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 20,09%). El 05-09-2011 la cantidad de 0,053 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, cafeína, lidocaina y levamisol con una riqueza del 41,95%), la cantidad de 0,112 gramos de cocaína (mezclada con .fenacetina, cafeína, lidocaina y levamisol con una riqueza del 41,93%), la cantidad de 0,088 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 20,50%).

C)Por indicación del acusado Erasmo, el también acusado Serafin era el encargado de custodiar en las casetas 1, 2 y 3 del campamento, parte de las sustancias con las que se traficaba en connivencia con el acusado Alejo.

Así, sobre 1as 16,00 horas del día 23 de septiembre de 2011, a consecuencia de los hechos descritos en los apartados anteriores se estableció un dispositivo de vigilancia estática compuesto por funcionarios del Grupo de Estupefacientes que observaron la llegada al asentamiento de Erasmo, que estacionó en la explanada principal del asentamiento el vehículo Opel Astra matricula ....-ZRF propiedad de la hija del acusado, utilizado para el desplazamiento, y su contacto con Alejo y Serafin, que le estaban esperando para introducirse, a continuación, en la vivienda de Valentina.

Poco después, pasados unos minutos salieron de la misma, Alejo y Serafincon dirección, a través de la explanada del aparcamiento del campamento, hacia una zona de matorrales y maleza junto a la anterior explanada en donde Alejo procedió a entregar a Serafin, un objeto que escondió en la zona, y que pues fue hallado el día 26 sobre las 12,15 horas y resulto ser un bote de plástico de color amarillo encintado con cinta adhesiva de embalar de Color marrón en cuyo interior se hallaban dos bolsas de plástico transparente envueltas en Cinta adhesiva de color marrón cuyo contenido resultó ser cocaína con un peso neto de 99,592 gramos (mezclada con ibuprofeno, fenacetina, cafeína, lidocaina y levamisol con una riqueza del 48,85 %), la primera de ellas y cocaína con un peso neto de 99,849 gramos (mezclada con ibuprofeno, fenacetina, cafeína, lidocaina y levamisol con una riqueza del 48,50%), la segunda; sustancias que, en definitiva y siguiendo, en todo caso, las indicaciones de Alejo sobre el lugar exacto en que debía ocultarse, lo seria con el fin de ser destinada posteriormente al consumo de terceras personas.

De este modo, sobre las 20:00 horas del día 23, el acusado Serafin se dirigió de nuevo hacia la zona indicada para extraer del interior del recipiente previamente depositado en el lugar las cantidades de sustancia previstas para la venta del día y regresando después hacia el anexo de la caseta número 1 desde donde habitualmente se llevaban a cabo las ventas.

D)Por auto de 15 septiembre 2011 del Juzgado de Instrucción 2 de Ferrol (Diligencias Previas 2293/11 se acordó la entrada y registro en el campamento en las caseta 1, 2 y 3 y anexos

respectivos (pertenecientes a Valentina, María Dolores. y Fidela, respectivamente ).

La entrada y registro fue practicada el día 16 septiembre 2011, con el siguiente resultado:

En la caseta 1 y anexos:

La cantidad de 1.710 euros en billetes y moneda fraccionada.

En la caseta 2 y anexos:

Una balanza digital metálica con restos de sustancias e identificación 'Made in CHina' en funcionamiento, una pesa digital marca TANITA con n° 2490212, pilas digitales de la marca Duracell; objetos de oro tales como un llavero de Camarón de la Isla, una cadena de eslabones, una pulsera en forma de corazón con inscripción ' DIRECCION000', un juego de pendientes con grabaciones, una bolsa plástica transparente envuelto por cinta de embalar marrón, abierto en un extremo y vacio.

En la caseta 3 y anexos:

Un trozo de material plástico envuelto en cinta de embalar marrón con 7 bolsitas de plástico transparente dentro de cada una, a su vez, otra bolsa envuelta con cinta de embalar de similar clase y color con sustancia de color blanco; hallándose en las bolsas:

1ª bolsa.- La cantidad de 24,720 gramos de cocaína (mezclada con ibuprofeno, fenacetina, cafeína, lidocaina y levamisol con una riqueza del 47,83 %).

2ª bolsa.- La cantidad de 14,795 gramos de cocaina (mezclada con fenacetina, cafeína, lidocaina y levamisol con una riqueza del 45,16%),

3ª bolsa.- La cantidad de 24,920 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, cafeína, lidocaina y levamisol con una riqueza del 51,89 %),

4ª bolsa.- La cantidad de 24,876 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, lidocaina y levamisol con una riqueza del 36,76%),

5a bolsa.- La cantidad de 25,049 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 19,42 %),

6ª bolsa.- La cantidad de 24,769 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 19,66 %),

7ª bolsa.- La cantidad de 25,261 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza. del 19,00 %),

Todas ellas se introducen en bolsas individualizadas con n°, clase y pesaje y se introducen en una caja con identificación numero DP 2293/11 J.I. nº 2 de Ferrol, Freixeiro, anexo casa 3, 16/09/2011.

Al acusado Alejo le fueron intervenidos 20 euros y 35 euros al acusado Serafin.

El dinero intervenido en el registro ascendió a 4.355 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes

.

Hecho 1, apartados A y B: La cocaína incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito si su venta se efectúa por dosis de 10.741,50 euros y de 5.839,15 euros la venta por grados. La heroína incautada hubiera alcanzado un valor de 7.570,39 euros en el mercado ilícito si su venta se efectúa por dosis y de 2.998,38 euros la venta por gramos.

Hecho 1, apartado C: La cocaína incautada hubiera alcanzado un valor de 25.251,82 euros en el mercado ilícito si su venta se efectúa por dosis y de 13.689,56 euros la venta por gramos.

Fundamentos

PRIMERO.-Señalar que el Ministerio Fiscal imputa a todos los acusados un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C. Penal, hechos comprendidos en los apartados A) B) y C), así como un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del C. Penal, con relación a los mismos hechos.

En primer lugar conviene hacer referencia a la petición de nulidad de los autos de entrada y registro y de los oficios de la policía porque no existe concreción en cuanto a los hechos, nulidad planteada por la defensa de Erasmo y Valentina Concado, y por tanto considera que hay lesión de los derechos fundamentales, violación del derecho a la intimidad, porque no concurre suficiente justificación en la autorización de los registros.

Por ello señalar que en este caso el oficio remitido por la policía para solicitar la autorización para el registro, tiene concreción y amplia descripción de los hechos e indicios al respecto, para solicitar esa autorización de los registros en las casetas y anexos, así además de una concreta descripción del modus operandi se acompañaba actas de incautación de drogas de diversos días y fotografías del asentamiento de Freixeiro.

El auto dictado por el Juez de Instrucción concediendo autorización para efectuar el registro en tres casetas y anexos se halla debidamente motivado; y es que conforme a reiterada jurisprudencia la motivación tiene que ser la suficiente, que el razonamiento que contenga constituya lógica y jurídicamente suficiente extensión en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha modulado paulatinamente el presupuesto legal de la medida en orden a imponer la imprescindible conciliación de su procedencia con los principios de necesidad, utilidad e idoneidad, entendidas como imposibilidad material de obtención de su objeto por otros medios menos lesivos, así como el de proporcionalidad interpretado como un juicio de ponderación entre exceso previsible en el ius puniendi y los derechos dignos de protección que quedan afectados en cada caso.

Por ello en este supuesto en el auto que autoriza los registros de 15-09-2011 se alude a la existencia de indicios de la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y de los hallazgos que por consecuencia puedan efectuarse de drogas, efectos, instrumentos relativos al mismo, analizando de manera concreta y detallada esos principios en que se sustenta la medida, así se analiza la necesidad y su idoneidad, proporcionalidad y ponderación en la aplicación de la medida.

Por otra parte señalar que se ha aludido como argumentación para sostener la nulidad que deberían incoarse diligencias indeterminadas dado el contenido de los oficios y que esencialmente el auto de incoación de diligencias previas carece de motivación; pero es aquí una alegación carente de relevancia. Señalar que no están contempladas las diligencias indeterminadas específicamente en nuestra legislación y que no constituyen un proceso legal hábil para adoptar una medida de esta naturaleza ( Sentencias TS 18-04-2013) y es procesalmente incorrecto adoptar medidas tan relevantes para los derechos fundamentales en diligencias indeterminadas que deben ser desestimados a estos efectos de la práctica judicial.

SEGUNDO.-Considerar que conforme a las declaraciones de los agentes resulta que se realizaron múltiples vigilancias en el campamento, muchos días diferentes, y por ello se detectó que acudían diversas personas a lo largo de un día a realizar compras de drogas a una determinada caseta; como consecuencia de esas vigilancias se realizaron distintas ocupaciones de pequeñas cantidades de droga, que resultaron ser heroína, y cocaína; así en concreto esas incautaciones, que se efectuaban a la salida del asentamiento de las personas que normalmente acudían en vehículos, se realizaron los días 11-07-2011, 01-08-2011, 04-08-2011, 17-08-2011 y 05-09-2011.

Así en esas vigilancias, según ponen de manifiesto los agentes números NUM015 (Jefe de Grupo) y el nº NUM016, se observó que todo el trasiego empezaba cuando llegaba Erasmo al campamento, ya que no vivía allí, y todo terminaba cuando él se marchaba, Erasmo se dirigía a la caseta de Valentina ( Loba), por lo que ese trasiego de gente que acudía allí se producía mientras aquél permanecía en el campamento, entraba la gente que iba a comprar, una vez que llegaba Erasmo dirigía a la gente, recibía a los clientes, a veces estaba dentro y a veces fuera del campamento.

Considerar también que en las actas de incautación de droga de los días referidos intervienen distintos agentes, claro está en relación a los días que cada uno de ellos realizaba las vigilancias; así en las actas (2) de 11-07-2011 intervinieron los agentes números NUM017, NUM016 y NUM018; 01-08-2011, los agentes NUM015, NUM019; 2 actas el 04-08-2011, agentes números NUM016, NUM019; 2 actas el 17-08-2011, agentes números NUM019 y NUM020; acta de 05-09-2011, agentes números NUM021 y NUM019.

Si bien hay que considerar que los agentes que realizaban las vigilancias ponen de manifiesto que veían como entraba la gente al campamento, normalmente en vehículos, se dirigían o a una caseta o al anexo, no veían en concreto la compra pero cuando salían los interceptaban, se les registraba y ocupaba la droga.

Por otra parte considerar que por consecuencia de esas vigilancias e incautaciones, se efectuaron los registros el 15-09-2011 en las casetas número NUM022 de Valentina, en la NUM023 y la NUM024 y anexos, con el resultado que consta en las actuaciones y se refleja en el relato de hechos probados.

Así precisar que en la caseta nº NUM024 que habitaba Fidela se ocupó una importante cantidad de droga, y que aquella reconoció que le pertenecía, pero que la había dado a guardar, una marroquí a cambio de dinero, 700 euros, pero que tal versión, al hilo de todas las vigilancias, de la importante cantidad y de que ninguna concreción expone y de todas maneras esa justificación puesta de manifiesto, no se considera creíble, evidencia una conducta que también sería delictiva, encuadrable en los actos comprendidos en el art. 368 del CP.

Por otra parte considerar que el testigo comprador al que se le aprendió droga Armando, aunque en juicio manifestó que no recordaba los reconocimientos fotográficos, sí que manifestó igual que en su declaración en Instrucción, que iba a comprar droga al campamento y lo hacía en su vehículo, iban a las casetas y en concreto se dirigió a una caseta reciente con puerta metálica, en la que lado había una hoguera, lo que ya puso de manifiesto en su declaración en instrucción ante la policía, además de dar otras concreciones. Por tanto se deduce, aun considerando las variaciones, que iba a las casetas (anexo por lo menos una de ellas) en las que se realizaba la venta y pesaje, por lo que ello viene a corroborar el modus operandi que seguían los acusados y caseta o anexo en que se realizaba la venta y pesaje.

Asimismo y con respecto al hallazgo del bote en los matorrales, hay que reiterar que conforme a las declaraciones de los agentes resulta que como ya hemos expuesto que primeramente llega Erasmo al campamento, contacta con Alejo y con Serafin, se dirigen a la caseta de Valentina, después el día 23-09-2011 salen del campamento Alejo y Serafin dirigiéndose a una zona de maleza; en la zona de matorrales y maleza, escondieron algo. En concreto el agente NUM016 que efectuaba las vigilancias presenció como Alejo y Serafin escondían algo, un objeto que Alejo entregó a Serafin; el mismo día de la ocultación Serafin volvió una segunda vez al lugar, pero el agente no pudo ver en concreto que manipulaba; dos días después dicho agente se entera de que era un bote que contenía droga. El agente NUM019 localizó el bote en esa zona que tenían acotada en la que vigilaban y había visto en esa zona a dos personas a Alejo y a Serafin. Bote que resultó contener dos bolsas de plástico cuyo contenido resultó ser cocaína con un peso neto de 99,592 gramos una de las bolsas y la otra de 99,592 gramos.

Por tanto contamos con las declaraciones de los agentes, del testigo comprador, del resultado de los registros y del hallazgo de la droga escondida.

Así con relación a los registros se ha ocupado dinero en la caseta nº NUM022 y anexos, básculas y otros efectos en la caseta nº NUM023 y anexos, y en la caseta nº NUM024 y anexos diversas cantidades de droga en bolsas y que fueron objeto de análisis y pesaje.

La pericial del análisis de las drogas ocupadas a los compradores, las ocupadas en el registro y matorrales han sido debidamente analizadas, con ese resultado en cuanto a la mezcla y riqueza; y así el que no haya coincidencia en cuanto al porcentaje de riqueza entre las múltiples cantidades ocupadas no tiene relevancia a los efectos de la autoría, ni tampoco las distintas sustancias con que se hace la mezcla, porque en definitiva no tienen por qué ser coincidentes la riqueza en relación con las mezclas.

En consecuencia consideramos que ha quedado acreditada la participación de todos los acusados en esa venta de sustancias estupefacientes que realizaban en el campamento, con la actuación de cada uno en la realización de los distintos actos que cada uno efectuaba, todos ellos encuadrables en el tipo delictivo contemplado en el art. 368 del CP.

Por tanto todos ellos son autores del delito contra la salud pública.

TERCERO.-Asimismo de las pruebas practicadas también se desprende que son autores de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter. 1 b), redacción vigente a la fecha de los hechos

Señalar que el art. 570 ter in fine describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el art. anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Así considerar que ya con anterioridad a la tipificación regulación por la LO 5/2010 en cuanto al grupo criminal, el TS en Sentencia de 02-02-2006 ya venía considerando que la mera codelincuencia o coautoría se supera cuando, además de la pluralidad de personas, existe una estructura jerárquica más o menos formalizada, más o menos rígido, con una cierta estabilidad que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones por una determinada persona, o por el reparto de funciones, con la posible intervención material de sus integrantes en la comisión del hecho delictivo. Al referirse a la exigencia de una estructura más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad y al hacer mención de un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles, se flexibilizaba la exigencia de estos requisitos, de modo que ya se hacía posible incluir en el concepto las agrupaciones de carácter transitorio.

Considerar también las características del grupo criminal y distinción de la organización criminal resumida en sentencia 15-07-2014.

Por ello y al hilo de todo lo expuesto, consideramos que nos hallamos ante un grupo criminal, presenta o concurre una cierta jerarquía y una mínima distribución de funciones en esa unión o agrupación de personas con cierta estabilidad, que incluso se constituye sobre la base de relaciones familiares. Así ese reparto de funciones en el que Erasmo era el que coordinaba y todo comenzaba cuando llegaba al campamento, y se dirigía a la caseta de Valentina, que era donde se producían las ventas y se recaudaba, y en esa caseta y anexos a veces se encendía una hoguera e incluso se consumía; Alejo era el que coordinaba a los que acudían a comprar y también a veces consumían, unas veces estaba dentro del campamento y otras fuera; en la caseta de Fidela estaba depositada parte de la droga, se halla importante cantidad; en la caseta de María Dolores se realizaba el pesaje de la droga, además en la misma se halló una balanza digital; Alejo además junto Serafin trasladaban sustancias a la caseta en que se vendía, además de realizar ese ocultamiento de sustancias en una zona de matorrales, y también Serafin realizaba labores de vigilancia con relación a las diferentes casetas.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Señalar que todas las defensas plantearon la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal, como muy cualificada.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto e indeterminado, que requiere en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestación-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y racional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurre en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad de la causa, márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el denunciante y las consecuencias que de las demoras se sigan a los litigantes, el comportamiento de éstos y del órgano judicial actuante.

Hay que considerar al respecto de la tramitación de la causa que tuvo diversas paralizaciones, en definitiva fue lenta. Así la causa estuvo paralizada desde el 20-12-2011 al 16-04- 2012, desde esta fecha también de abril de 2012 hasta el 14 de enero de 2013 y así hasta el 16-09-2013, desde el 06-11-2013 hasta el 04-02-2014.

Señalar también que iniciadas las diligencias que se incoaron por auto de 15-09-2011, parte de los aquí acusados prestaron declaración el 24-09-2011 ( Alejo, Serafin, María Dolores y Fidela), y en noviembre de 2013 los otros acusados ( Erasmo y Valentina).

Señalar también que la causa se inició el 15-09-2011 y el juicio se celebró el 13 y 14-12-2016 y se finalizó la última sesión el 06-02-2017, a causa de la modificación de las conclusiones por el Ministerio Fiscal. Si bien se había suspendido en diversas ocasiones en el año 2016, en una ocasión por incomparecencia de una acusada y otra por incomparecencia de una letrada, lo que justificó.

En consecuencia, consideramos que esas diversas paralizaciones, especialmente en instrucción, no imputables a los acusados y la duración total desde la iniciación hasta la celebración del juicio oral es un periodo importante, y que en definitiva aunque se inició con una mayor complejidad podía deducirse que los acusados finalmente no fueron todos los inicialmente imputados, y en consecuencia excede de lo razonable y que debe compensarse el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas a través de la aplicación de la atenuante, si bien no puede entenderse como cualificada puesto que no concurre ni un retraso tan importante o trascendente ni absolutamente desproporcionada como para justificarla como muy cualificada.

Asimismo por la defensa de Alejo, Serafin (folios 22 y ss) y Erasmo se invoca la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del C. Penal de drogadicción.

Por ello con respecto a Erasmo efectuado informe forense y corte de cabello para la analítica correspondiente, el análisis pone de manifiesto consumo repetido de cocaína y heroína en los 2-3 meses anteriores al corte del mechón realizado el 07-10-2015.

A Serafin efectuado informe forense y por el mismo corte de cabello para su análisis, resulta que ha consumido repetidamente cocaína, heroína, metadona y cannabis en los siete/ocho meses anteriores al corte realizado el 07-10-2015.

Con respecto a Alejo señalar que no compareció al reconocimiento forense, no constan informes, únicamente se trata de una mera alegación.

Hay que considerar que es reiterada la jurisprudencia que viene entendiendo que el consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual, no permite por si solo la aplicación de la atenuante, no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en cuanto en una u otra escala de uno u otro orden para pretender la aplicación de atenuantes.

Asimismo destacar, que es lo relevante en este caso que también la jurisprudencia entiende que ( Sentencias del TS 08-12-2013 y 26-02-2014) para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como elemento desencadenante del delito de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y los tribunales valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el actor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, o de tráfico ocasional pero de cantidades relevantes, de los que se infieren que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. Por ello en estos casos el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo del enriquecimiento.

Por ello en este supuesto consideramos que no puede apreciarse la concurrencia de la atenuante por el simple consumo y en relación con la dinámica comisiva, ya que concurre cierta habitualidad con respecto a todos los acusados.

QUINTO.- PENALIDAD

Hay que considerar que con respecto a ambos delitos debe tenerse en cuenta la actuación de cada uno de los acusados, el papel que cada uno realizaba, así como que alguno de ellos ya han sido condenados por tráfico de drogas ( Erasmo y Valentina, aunque no se pueden computar los antecedentes a efectos de reincidencia y también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas a todos ellos.

A Erasmo, se considera ponderada la imposición de la pena de cuatro años de prisión, pena de multa de sesenta mil euros (60.000), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública y un año de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

A Valentina, se considera ponderada la imposición de la pena de cuatro años de prisión, pena de multa de sesenta mil euros (60.000) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública y un año de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

A María Dolores, pena a imponer de tres años de prisión, multa de cincuenta mil euros (50.000), con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública; ocho meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

A Fidela, pena a imponer de tres años de prisión, multa de cincuenta mil euros (50.000) con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública; ocho meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

A Alejo, la pena de cuatro años de prisión, pena de multa de sesenta mil euros (60.000) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública y un año de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

A Serafin, pena a imponer de tres años de prisión, multa de cincuenta mil euros (50.000) con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública; seis meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

SEXTO.- Procede imponer a todos los acusados las costas causadas en el procedimiento ( art. 123 del C. Penal).

Comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de los acusados y comiso de la totalidad del dinero, y demás efectos incautados en poder de los acusados y en los registros de sus viviendas que se llevaron a cabo en el presente procedimiento ( art. 374 C. Penal). Tales efectos serán adjudicados al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

Vistos los artículo citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Erasmo, Valentina, Fidela, María Dolores, Alejo y Serafin, como autores de un delito contra la salud pública y de un delito de integración en grupo criminal, concurriendo en todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A Erasmo, 4 añosde prisión, pena de multa de sesenta mil euros (60.000) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública y 1 añode prisión por el delito de integración en grupo criminal, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Valentina, 4 añosde prisión, pena de multa de sesenta mil euros (60.000) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública y 1 añode prisión por el delito de integración en grupo criminal, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A María Dolores, 3 añosde prisión, multa de cincuenta mil euros (50.000) con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública; 8 mesesde prisión por el delito de integración en grupo criminal, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Fidela, 3 añosde prisión, multa de cincuenta mil euros (50.000) con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública; 8 mesesde prisión por el delito de integración en grupo criminal, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Alejo, 4 añosde prisión, pena de multa de sesenta mil euros (60.000) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública y 1 añode prisión por el delito de integración en grupo criminal, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Serafin, 3 añosde prisión, multa de cincuenta mil euros (50.000) con quince días de responsabilidad personal subsidiaria,por el delito contra la salud pública; 6 mesesde prisión por el delito de integración en grupo criminal, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas del procedimiento se imponen a todos los acusados.

Comiso y destrucciónde las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de los acusados y comiso de la totalidad del dinero, y demás efectos incautados en poder de los acusados y en los registros de sus viviendas que se llevaron a cabo en el presente procedimiento ( art. 374 C. Penal). Tales efectos serán adjudicados al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 de la LECr., RECURSO DE CASACION,que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DIASsiguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el al art. 856 de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.