Sentencia Penal Nº 56/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 324/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 324/2016

Procedimiento Abreviado nº 15/2016 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº TRES de GRANADA (Juicio Oral nº 197/2016).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 56/17 -

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil diecisiete.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 15/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Ocho de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Tres de Granada, Juicio Oral número 197/2016 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones). Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Oscar , representado por la Procuradora Sra. Myriam Iglesias Linde y defendido por la Letrada Sra. Amelia Raquel Guadix Jiménez, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que en virtud de sentencia de fecha 6 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada , en los autos de divorcio 1110/2014, se declaró el divorcio del matrimonio formado por Amparo y el encausado Oscar y estableció, entre otras medidas, la obligación del encausado de satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores la cantidad mensual de 200 euros (100 euros para cada hijo), a ingresar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y que deberá ser actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Desde que judicialmente se estableciera la pensión alimenticia, el acusado no ha abonado desde el mes de mayo de 2015 hasta el mes de enero de 2016 ninguna cantidad, ni total ni parcialmente, incumplimiento que se ha producido pese a que el Sr. Oscar ha gozado de posibilidades económicas que le hubieran permitido atender, siquiera de forma parcial, con la obligación judicialmente impuesta.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Oscar como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de prestación alimenticia, sin circunstancias modificativas, a la pena de 6 MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, pago de las costas causadas y a que indemnice a Amparo , en representación y a favor de sus hijos menores, en la cantidad de 1.800 euros.'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Oscar .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al ahora recurrente, como autor responsable de un delito de impago de pensiones, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de tres euros, y al pago de la indemnización de 1.800 euros a Amparo , en concepto de pensiones no abonadas.

Estima la sentencia de instancia que los actos exteriorizados por el acusado revelan el propósito de no cumplir con las obligaciones derivadas de la resolución judicial, siquiera sea parcialmente. De la prueba documental y testifical extrae el Sr. Magistradoa quoque durante el periodo de tiempo objeto de análisis ha desempeñado una actividad laboral de la que ha obtenido ingresos. Así, consta documentalmente que entre los días 3 a 15 de noviembre de 2015 estuvo dado de alta trabajando para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , actividad por la que Oscar reconoce haber percibido unos 500 euros; por otro lado, se han aportado mensajes telefónicos mantenidos entre Oscar y la denunciante apreciándose que en uno de ellos indica quele han llamado para currary en otro mensaje refiere quetiene trabajo hasta septiembre; también las testigos examinadas sostienen que el recurrente, durante el periodo de impago, ha trabajado, con o sin contrato. En este sentido la denunciante Amparo manifestó saber que Oscar ha trabajado entre mayo de 2015 y enero de 2016, pues pese a que no lo ha visto directamente trabajar, sí lo ha visto con ropa de trabajo cuando iba a por los niños y además en ocasiones no ha podido ir a recogerlos al centro escolar. También resulta fundamental la declaración testifical prestada en el plenario por Paloma en cuanto manifiesta que mantuvo una relación sentimental con Oscar desde el 5 de agosto de 2015 hasta el 20 de mayo de 2016, y durante este tiempo sabe que ha trabajado de albañil todos los días y le consta ha trabajado para tres empresas, con y sin contrato y que en noviembre de 2015 trabajó como cuidador en el DIRECCION000 .

Pese a lo expuesto y durante todo el periodo enjuiciado, en ningún momento ha pagado la pensión alimenticia desde que se estableció, ni consta que haya instado procedimiento para la modificación de la pensión.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el condenado en la instancia denuncia una errónea valoración de la prueba, en lo que concierne a la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión, cuya existencia y cuantía no se discuten. Esgrime el recurso como principal argumento que en el periodo sometido a juicio el recurrente ha percibido tan solo 500 € por su trabajo durante trece días en el mes de noviembre de 2.015 para una comunidad de propietarios ( DIRECCION000 ); dicha cantidad, sostiene el recurso, es irrisoria para frente, aun de forma parcial, al pago de la pensión. El mensaje telefónica obrante al folio 63 de los autos es del año 2.014, y no del 2.015. La averiguación patrimonial en efecto acredita que Oscar trabajó hasta septiembre de 2.014 (también para dicha comunidad de propietarios). La declaración testifical de Paloma , expareja del acusado, aporta una información de escaso valor, tanto por la tensa relación derivada de esa condición de expareja como porque sus genéricas afirmaciones (que el acusado ha trabajado para tres empresas, con y sin contrato) en modo alguno están avaladas por la investigación patrimonial, económica y de actividad del acusado.

Estima por ello el recurso que se ha infringido, con dicha valoración, el art. 227 del CP , pues el acusado, en el periodo que ha sido enjuiciado, carecía de capacidad económica para afrontar el pago de la pensión, sin serio detrimento de sus propias atenciones.

TERCERO.- No discutida la existencia de la resolución judicial instauradora de la obligación de pagar la pensión, ni su conocimiento por parte del acusado, ni su incumplimiento pues se admite que nada se ha abonado, es controvertida en este recurso, como en tantos otros en relación con este delito, la voluntariedad del impago de tal pensión, asociada a la que para el recurso es una manifiesta falta de capacidad económica, es decir, de ingresos, del acusado para poder pagarla. Dicho en otros términos, si Oscar no ha pagado no ha sido porque no haya querido, aunque hubiera podido hacerlo, sino porque durante ese periodo (desde mayo de 2.015 hasta enero de 2.016) ha carecido de recursos para pagar. Tan solo, dice el recurso, ha percibido en noviembre de 2.015 la suma de 500 euros, por trece días de trabajo para una comunidad de propietarios.

Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

En el presente supuesto, son destacables varias circunstancias en la valoración de la concurrencia o no del elemento subjetivo del tipo penal. En primer lugar, el recurrente ha dejado de pagar la pensióndesde el principio.Es decir, no ha abonado nada desde que, con su acuerdo, se dictó la resolución civil que instauró la cantidad que, insistimos, se comprometió a abonar. La prueba testifical, no solo de la denunciante Amparo , sino de Paloma , quien ha sido pareja del acusado, así como algunos mensajes cruzados a través de whatsapp, han revelado que en el periodo objeto de enjuiciamiento, ha trabajado, más allá de los quince días aproximados que aparecen en su fe de vida laboral. Pese a ello, ha hecho completa dejación de su obligación de pago, por exiguos que hayan sido sus ingresos (declarados).

Así las cosas, podemos concluir, con el Sr. Magistrado de instancia, que la prueba practicada ha acreditado que el acusado ha tenido recursos e ingresos durante el periodo sometido a juicio que le permitieron, al menos de una forma parcial, cumplir con una obligación que omitió por completo.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Myriam Iglesias Linde, en nombre y representación de Oscar , debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.