Sentencia Penal Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 99/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00056/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SEO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33004 41 2 2016 0034443
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000099 /2018
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Pedro Francisco
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE
Abogado/a: D/Dª ALFONSO RUISANCHEZ ACEBAL
Recurrido: Andrés , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FERNANDO MENENDEZ RODRIGUEZ-VIGIL,
Abogado/a: D/Dª LUIS TUERO FERNANDEZ,
SENTENCIA Nº56/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA LLANEZA GARCIA
ILMO. SR. DON JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO
En Oviedo, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 208/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de
Sala nº 99/2018), en los que aparecen como apelante: Pedro Francisco , representado por el Procurador de
los Tribunales Don Alejandro Raposo Albuerne, bajo la dirección letrada de Don Alfonso Ruisanchez Acebal;
y como apelado: EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA LUISA
BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 14-11-17 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco como autor penalmente responsable de los siguientes delitos: A).- Un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de toxicomanía, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

B).- Un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo circunstancia agravante de reincidencia y disfraz con las atenuantes de reparación del daño y de toxicomanía, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

C).- Un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del artículo 242.1 , 2 y 3 en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia con las atenuantes de reparación del daño y de toxicomanía, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Que debo condenar y condeno a Andrés como autor penalmente responsable de los siguientes delitos: A).- Un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 242.1 y 4 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y toxicomanía, a la pena de seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

B).- Un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz con las atenuantes de reparación del daño y de toxicomanía, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

C).- Un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del artículo 242.1 , 2 y 3 en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz con la atenuantes de reparación del daño y de toxicomanía, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Guillerma con la cantidad total de 213,98 euros, correspondientes con 178,95 euros del valor del móvil, y 35 euros del valor de su funda. Existiendo dinero consignado en la presente causa, una vez la presente resolución sea declarada firme, procédase a la entrega de 213,98 euros, más los intereses legales devengados de dicha cantidad, a la perjudicada.

Encontrándose los dos acusados en prisión provisional desde el 4 de agosto del año 2016, una vez sea declarada firme la presente sentencia, convóquese oportuna comparecencia de prisión para decidir sobre la situación personal de los dos penados.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 5 de febrero del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Pedro Francisco se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en actuaciones de Juicio Oral 208/17, por la que resultó condenado como responsable de tres delitos de robo con violencia e intimidación, uno de ellos intentado, alegando como motivo de su recurso la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia; error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio por reo' respecto de la condena por el delito de robo del apartado A/; error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del artículo 66.1.7º, en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , en la determinación de la pena para los delitos B y C; error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del artículo 66.1.7º en la determinación de la pena para el delito letra B, realizando en justificación de todo ello las consideraciones que entendió oportunas con la finalidad de que fuera absuelto del delito de robo del apartado A; condenado, con las consecuencia penológicas que ello lleva aparejado, eliminando la agravante de reincidencia del artículo 21.18º del Código Penal y aplicando la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1 del Código Penal del resto de los delitos y además con respecto del robo de apartado B manteniendo un fundamente cualificado de atenuación del artículo 66.1.7º.



SEGUNDO.- La detenida lectura de las actuaciones y especialmente el visionado del soporte documental donde quedó grabado el acto del plenario conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se cuestiona como primer punto de discrepancia la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , por sostener que no se dan en el presente caso los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, por no expresarse en la sentencia el tipo de delito sobre el que determina la existencia de la agravante.

La Jurisprudencia que considera infringida por la parte recurrente poco o nada tiene que ver con los criterios sentados por el Tribunal Supremo para la apreciación de dicha circunstancia. En este caso lo único que puede apreciarse es una omisión en la reseña del delito que da lugar a la apreciación de la agravante de reincidencia, cuya concurrencia esta sobradamente acreditada en las actuaciones como puede comprobarse con la simple lectura de la hoja histórico penal incorporada a la causa, como prueba documental, donde consta que la sentencia referida lo fue por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación cuya pena fue extinguida el 8 de mayo de 2015 .



TERCERO.- El segundo motivo de recurso viene referido al error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Conforme sostiene en modo reiterado el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium. Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes.

Dicho Tribunal como supremo intérprete del texto constitucional también tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. y, a pesar de que todos esos datos ahora quedan reflejados en el soporte documental donde se graba el plenario, el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios por no poder tener intervención en su práctica.

Asi las cosas la detenida lectura de las actuaciones y el visionado del soporte documental donde quedó plasmado el acto del plenario en modo alguno permiten sostener que la valoración realizada en la instancia resulte errónea equivocada o fruto de la arbitrariedad, pues el testimonio preciso terminante y claro de la víctima de la sustracción violenta cometida en el pasadizo de la calle Claudio Luanco con la calle Fernández Balsera, no ofrece la menor duda acerca de la intervención del acusado en su comisión, en una acción conjunta llevada a cabo con el otro acusado, aunque no fuera él quien materialmente realizó la acción delictiva, pues es lo cierto que ambos estaban juntos cuando se acercaron a Guillerma con el pretexto de pedirle un cigarrillo y ambos emprendieron la huida de forma inmediata al apoderamiento por el procedimiento del tirón del bolso que portaba.



CUARTO.- Otra de las cuestiones planteadas por la parte recurrente viene referida al error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del artículo 66.1.7º in fine en relación con el artículo 21.1 del Código Penal en la determinación de la pena, al sostener que la apreciación de su toxicomanía ha de ser como eximente incompleta La Juzgadora de Instancia, en el fundamente de derecho tercero de su sentencia, expuso la razón por la que estimó concurrente la atenuante de grave adicción a las drogas apreciándola con fundamento en el artículo 21.2 del Código Penal , como de simple atenuación.

Conforme tiene establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado.

Ciertamente los datos obrantes en las actuaciones permiten deducir esa situación de grave y posiblemente inveterada dependencia a las drogas en el penado Pedro Francisco , sin embargo, los mismos, resultan insuficientes para sostener que la incidencia de esa situación en el mismo en relación a su actuación delictiva los días de los hechos fuera muy superior a la normal de quien presenta una grave adicción a las drogas, permitiendo una mayor atenuación de su condena, por lo que la atenuante recogida en el artículo 21-2 del Código Penal referida a 'haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas toxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos' fue correctamente apreciada, máxime cuando como se señala en la sentencia falta toda prueba pericial que pudiera justificarlo y conforme reiterada jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad no puede presumirse sino que ha de estar tan acreditada como el hecho mismo que es objeto de enjuiciamiento.



QUINTO.- por último se alega error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del artículo 66.1.7 del Código Penal en la determinación de la pena del aparatado B/.

Según refleja la sentencia en la comisión del delito referido concurren dos circunstancia agravantes y dos atenuantes por lo que la pena impuesta ha de determinarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.l.7ª, donde se dice que dichas circunstancias se valoraran y compensaran racionalmente para la individualización de la pena, pudiendo aplicarse en el grado inferior si persiste un fundamento cualificado de atenuación o en su mitad superior si el fundamente cualificado es de agravación.

La pena señalada al delito cometido oscila entre la de 3 años y 6 meses y la de 5 años de prisión, siendo condenado a la primera de ellas, al haberse compensado las circunstancias modificativas concurrentes en una forma racional y lógica en atención a la prueba existente respecto de cada una y que en modo alguno permitió sostener un fundamente cualificado de atenuación. La grave adicción a las drogas y la reparación del daño fueron consideradas como atenuantes simples, siendo tal apreciación compartida por este Tribunal, por lo que resulta evidente que la pena fue correctamente aplicada.

En consecuencia, no siendo admisibles los argumentos esgrimidos por el recurrente, es procedente la desestimación del recurso interpuesto, confirmado íntegramente la sentencia dictada, al ser los hechos constitutivos de los delitos de robo con violencia e intimidación por los que fue condenado y la pena impuesta adecuada y pertinente a la infracción cometida, teniendo en cuenta igualmente las circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal concurrentes

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto, preceptivamente, en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por quien resultó condenado, es procedente su condena al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Francisco contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, en actuaciones de Juicio Oral 208/2017, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar íntegramente la referida resolución, con imposición al recurrente del pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.