Sentencia Penal Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 91/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
SENTENCIA: 00056/2018
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Equipo/usuario: CNR
Modelo: 213100
N.I.G.: 05019 41 2 2014 0074024
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000091 /2018
Delito/falta: INJURIA
Recurrente: Jose Antonio , Teodora
Procurador/a: D/Dª ESTHER ARAUJO HERRANZ, ESTHER ARAUJO HERRANZ
Abogado/a: D/Dª JESUS JIMENEZ PRIETO,, JESUS JIMENEZ PRIETO,
Recurrido: Aquilino , Celia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO, MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO ,
Abogado/a: D/Dª GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ ,
SENTENCIA NÚM. 56/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Magistrados:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.
DOÑA ISABEL JIMÉNEZ SÁNCHEZ
Ávila, a 16 de Mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado Nº 69/2017 del Juzgado de lo Penal de Ávila, dimanante de las Diligencias Previas
nº 1247/2014, Procedimiento Abreviado nº 31/16 del Juzgado de Instrucción número 3º de Ávila, por un delito
de injurias graves, contra la integridad moral, descubrimiento y revelación de secretos y de usurpación del
estado civil, siendo parte apelante D. Jose Antonio y Dª. Teodora , representados por la Procuradora Doña
Esther Araujo Herranz y defendidos por el Letrado Don Jesús Jiménez Prieto; habiendo sido parte apelada D.
Aquilino , Dª. Celia , representados por la Procuradora Doña María Teresa Jiménez Herrero y defendidos
por el Letrado D. Gabriel González González y también es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente Don JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Ávila se dictó sentencia de fecha 25 de Enero de 2018 declarando probados los siguientes hechos: '
PRIMERO- Se declara probado que la acusada Dª Celia estuvo casada con D. Héctor , quien falleció el día 27 de diciembre de 2012. Este último es hijo de los denunciantes D. Jose Antonio y Dª Teodora .

D. Héctor falleció por suicidio el día 27 de diciembre de 2012. Previamente había sido condenado por sentencia de 14 de diciembre del mismo año por un delito de violencia de género.

En la actualidad Dª Celia es pareja sentimental del también acusado D. Aquilino .



SEGUNDO.- De los hechos que se relatan en el escrito de acusación de la acusación particular, en lo que se refiere a esta causa penal, resulta probado que D. Aquilino aproximadamente desde diciembre de 2003, se introdujo en la cuenta de Facebook de D. Héctor , que había fallecido en diciembre de 2012 y por tanto sin su autorización, utilizando las claves de este que había localizado, o bien utilizando cualquier otro mecanismo que posibilitara el acceso a la citada cuenta. No se ha probado que las contraseñas de acceso le fueran facilitadas por la esposa de D. Héctor y actual pareja de D. Aquilino , la también acusada Dª Celia . Entre las frases que hizo públicas a través de la cuenta de Facebook citada constan las siguientes: 'Hola a todos, he vuelto para recordaros a todos que los hijos de puta tenemos una habitación reservada en el infierno, con pensión completa y un amplio abanico de torturas acordes con nuestras acciones en vida por ejemplo como fui un puto maltratador todos los días a las horas pares me meten un gran piña por el culo y sin vaselina'.

'Como fui un cobarde que se suicidó tengo el castigo de ver como conducen mis coches'.

'Y como tuve dos padres que ni me educaron ni fueron capaces de ayudarme y apoyarme en mis momentos más bajos aquí me encuentro en un infierno en el que al menos recibo más calor que en casa de mis padres'.

'Quiero aprovechar este momento para deciros a todos que soy jay porque los muertos no hablan. Pero los vivos sí'.

El contenido de estos mensajes y comentarios se transmitieron desde la cuenta de la red social facebook del fallecido D. Héctor , hijo de los denunciantes D. Jose Antonio y Dª Teodora .



TERCERO.- La acusada Dª Celia es titular o ha sido del teléfono móvil NUM000 . D. Aquilino tiene o tenía el móvil NUM001 .

A partir de diciembre de 2013 en la aplicación de Whatsapp de Dª Celia aparecen, entre otros, los siguientes 'estados': 'Hoy se cumple 1 año del último adiós y 1 año y 1 mes del primer hola. Que ironía. ¡¡¡ FIESTA!!! Ayer fue mi novio al crematorio a comprar un cenicero porque hay una urna que dice D.A. (Don Ahumador) Hay personas que llegan a ti y mejoran tu vida. Y también hay otras que cuando se van, la mejoran aún más.

2 años del último adiós y 2 años del primer hola. ¡¡Feliz Navidad!! Dicen que uno cosecha lo que siembra... No recuerdo cuando plante tanto hijoputa.

Se acercan días difíciles pero somos fuertes juntos y lucharemos hasta el final. Gracias por estar a mi lado.

Un tropiezo hace que te levantes con más fuerza. A seguir hacia delante. No me rendiré.

Hasta aquí he llegado. A partir de hoy ROMPO con el pasado y SIGO con el gran FUTURO que NO S espera. Fuera 'gentuza' de nuestras vidas.

PARA JODERME NECESITAS HACER UN CURSO, Y LAMENTO INFORMARTE QUE ESTE CURSO LO DOY YO.

Si el pasado te llama no le respondas... no tiene nada nuevo que decirte.

Soy feliz y si no te gusta pues te jodes. Si te jode lo que ves pues no mires. Si tanto miras se llama OBSESION'.



CUARTO.- En la red social Facebook, los acusados han realizado, desde sus propias cuentas y desde la cuenta privada de facebook de Don Héctor , entre otros, los siguientes comentarios y conversaciones: Celia : Quien quiera saber la verdad en estas fechas tan señaladas de unión familiar y felicidad que consulte mi whassap. Alguno se sorprenderá Celia : Una última cosa (...) y todo gracias a una persona q apareció en mi vida de la nada en el mejor momento (hace un año y un mes) quisiera aprovechar para darte las gracias por seguir a mi lado a dia de hoy y espero que sigas así mucho tiempo. Te quiero Aquilino .

Celia : Y quien quiera saber toda la verdad y nada más que la verdad sin bajar a los infiernos no tiene más que preguntar a los que hemos sido crucificados con los clavos de la mentira en la cruz de la ignorancia.

Aquilino : Menos mal que un clavo saca otro clavo Ruperto (corresponde con la cuenta de Facebook de Héctor ): Igual q aquella que decía muerto el perro acabada la rabia Aquilino : Pero no le quemaron como a la basura ya aquí arriba¿? Ruperto (corresponde con la cuenta de Facebook de Héctor ): Animo que a todo cerdo le llega su san MARTIN Aquilino : Que este hombre lleve tanto sufrimiento como descanso dejó.

Aquilino : Hoy se cumple un año de la operación polvorón, te quitaste 90 kg de carne de cabrón Aquilino : Pero tengo todo el derecho del mundo, pues soy yo el único que está enmendando la cobardía de un personaje que por su falta de hombría y agallas se quitó de en medio dejando dos soles que son mi felicidad.



QUINTO.- No ha quedado probado que los acusados contrataran los servicios de una prostituta para que acudiera a altas horas de la madrugada del día 22 de junio de 2014 al domicilio de los denunciantes D.

Jose Antonio y Dª Teodora , con el objetivo de causar burla y sufrimiento a los denunciantes'.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo de absolver y absuelvo a los acusados D. Aquilino y Dª Celia de los delitos de injurias graves, contra la integridad moral, descubrimiento y revelación de secretos y de usurpación del estado civil de los que venían siendo acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de D. Aquilino y Dª. Celia y por el Ministerio Fiscal elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de Jose Antonio y Teodora se formula recurso de apelación invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos, por considerar que los hechos merecen la calificación jurídica, respecto a cada uno de los encausados, de un delito continuado de injurias graves con publicidad de los Arts. 208 , 209 y 211 Cp o, alternativamente, de un delito contra la integridad moral del Art. 173.1 Cp ; de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del Art. 197.1 Cp o, alternativamente, del Art. 197.2 Cp ; y un delito de usurpación de estado civil del Art. 401 Cp .



SEGUNDO: Respecto al error en la valoración de la prueba y su calificación jurídica, por cuanto se pretende que los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza y no de hurto, comenzar señalando Como tiene dicho esta Audiencia Provincial en reiteradas resoluciones 'en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima; así en autos como ya hemos argumentado, la situación de tensión tras el incidente, que se mantenía cuando llega la Policía Nacional y los testimonios directos y referencial de los hijos.

Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala ( Segunda del TS) para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el art. 741 LECrim lo encomienda. Lo importante es que, en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio; como sucede en autos, donde la Juez a quo, expone así su valoración (en el presente caso) en el fundamento de derecho primero.

En cualquier caso, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1.990 , 6 de junio de 1.991 , 7 de octubre 1.992 y 3 de diciembre de 1.993 ; y así la motivada ponderación que se recoge en la sentencia de instancia.

El recurrente no logra evidenciar que ha incurrido en error en tal tarea, por lo que no puede prosperar el motivo; pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del Juez a quo, frente a la subjetiva del recurrente; como indica la STS 15-5-90 , 'la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la Ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio, depende una convicción que solo puede alcanzar el Juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba'; y por su parte las SSTS 9-7-92 , 18-9-92 , 26-5-93 , 23-4-94 y 14-2-95 , en las cuales se afirma que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal Juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras'.



TERCERO: Item más, habiendo absuelto la sentencia de instancia del delito de robo con fuerza, hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2.002 de 18 de Septiembre , 197/2.002, 198/2.002, 200/2.002 todas ellas de 28 de Octubre y Sentencia 118/2.003 de 16 de Junio , ha considerado contrario al Art. 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2.002 de 18 de Septiembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2.002 ).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

Estando vedado al Tribunal de apelación revocar una sentencia absolutoria en la instancia sin practicar prueba de cargo en la segunda, y dado que no se ha practicado prueba en la alzada, no cabe sino desestimar íntegramente el motivo articulado y, con ello, íntegramente el recurso.



CUARTO: En base a todo lo anterior procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la acusación particular, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio y Teodora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ávila, de fecha 25 de enero de 2.018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 69/2.017, procedente de Diligencias Previas 1247/2.014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.