Sentencia Penal Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 11/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/004825
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0004825
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 11/2018 - X
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : 1729-17
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRAFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 341/2017
Contra / Noren aurka : Carlos José
Procurador/a / Prokuradorea : AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua : ENRIQUE PABLO DOMINGUEZ SUAREZ
SENTENCIA N.º 56/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
D.ª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de
Procedimiento Abreviado núm. 341/2017 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Bilbao por
delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 11/2018, contra Carlos José , con D.N.I. núm. NUM000 ,
nacido el NUM001 /1966, en Barakaldo, hijo de Juan Pedro y de Josefina , en situación de libertad provisional
por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa y bajo la dirección letrada
de D. Enrique Pablo Dominguez Suarez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por
la Ilma. Sra. Mónica Arias.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. ¿ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 y 2 en relación con los artículos 374 y 377 CP ; del que es autor D. Carlos José . Sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80 euros con 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y abono de las costas procesales, así como el comiso de la droga, dinero instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO. ¿ En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.



TERCERO. ¿ En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS 1. El día 20 de marzo de 2017, sobre las 21:40 horas, D. Carlos José entregó, en la Plaza Indautxu de Bilbao, a D. Agustín , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio con 0,192 gramos de cocaína, con una pureza del 67,7 %.

En el momento de la detención el propio acusado portaba once envoltorios conteniendo 1,237 gramos de la misma sustancia al 70,1 % de pureza que poseía con la finalidad de transmitir a terceras personas, así como 52,97 euros procedentes de dicho tráfico.

El precio estimado del gramo de cocaína en el mercado ilícito era 59,50 euros en la época de los hechos.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendad por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y valoración de la prueba practicada.

La declaración de hechos probados se basa en la prueba practicada en el juicio oral, en el que declararon el acusado y los testigos policías. Y también por la documental, incluyendo en ella la pericial no impugnada por la defensa.

El acusado negó los hechos. Manifestó que iba caminando muy rápido ¿no corriendo- cuando accedió a la Plaza de Indautxu, que no vio a la Policía, que la sustancia que portaba era para su consumo; no habló con nadie antes de su detención. No conoce al presunto comprador de la sustancia ni habló con él ni tuvo ninguna relación.

Los agentes de paisano que intervinieron la operación, números NUM002 y NUM003 , observaron cómo una persona a la que conocían, toxicómana, estaba en actitud de espera, apareciendo unos 15 minutos después el acusado, quien se dirigió a él y le entregó un envoltorio en tanto que el Sr. Agustín le entregaba dinero, al menos un billete, separándose ambos seguidamente. Lo pudieron ver a 6-8 metros de distancia.

A continuación, el NUM002 se dirigió al comprador, conocido por ellos como 'el Canicas ', pero éste al verle arrojó dos bolsas de sustancia (según pudo comprobar) y huyó del lugar. Como le conocían, al verle otro día en la zona de Cortes, le identificó. Había bastante gente en el lugar, no recordaba la hora de la operación. No hubo más transacciones.

El NUM003 se dirigió al vendedor, hasta que confirmó a la patrulla uniformada, a la que habían avisado previamente, de quién se trataba, quién era la persona del vendedor, a la que no conocían. Tampoco él recordaba la hora exacta de la operación ni del aviso a la patrulla. Estaban en el lugar en un operativo porque había habido avisos de que se estaban produciendo ventas de sustancias estupefacientes por la zona.

El agente NUM004 , uniformado, estaba de apoyo para la detención; se encargaron del vendedor a quien ocuparon, en un cacheo, 11 envoltorios de sustancia y 52,27 euros en el bolsillo.

El agente NUM005 , también uniformado, manifestó que los agentes de paisano les avisaron y vieron al vendedor, que caminaba rápido sin llegar a correr. Aunque no recordaba la hora exacta de la intervención, manifestó cómo les avisaron dos veces, una para que acudieran a la zona de Indautxu y otra para proceder ya a la detención del acusado, una vez que se había producido la transacción. Entre la primera y la segunda llamada transcurrieron 10-15 minutos.

El testigo Sr. Agustín no acudió a la vista.

Sobre la base de esta prueba, estima la Sala que queda desvirtuada la presunción de inocencia del Sr.

Carlos José . Los testigos manifiestan que le ven entregar algo ¿que resultan ser dos envoltorios tipo lágrima envoltorio que resulta ser cocaína según el informe emitido por el laboratorio oficial de sanidad, en la cantidad de sustancia reflejada en los hechos probados con la pureza establecida del 67,7 % respecto a las bolsas arrojadas al suelo, y del 70,1 % respecto de los 11 envoltorios que el acusado portaba consigo.

Por otro lado, los agentes uniformados que participan en el operativo ratifican en todos sus términos las declaraciones de sus compañeros.

La negativa del acusado queda entonces contradicha por las pruebas en el sentido recogido en los hechos probados y por las razones explicadas en el presente razonamiento.

Las objeciones que pone la defensa frente a tan completa prueba de la acusación no son suficientes para ponerla en entredicho. No es imprescindible la presencia del comprador para que la compra pueda considerarse acreditada. De hecho, salvo raras excepciones, los compradores suelen negar el hecho de la adquisición como medio de preservar sus fuentes de suministro de la sustancia a la que son adictos. Es frecuente que las condenas se realicen pese a la negativa de los consumidores; en el caso, los datos aportados son tan expresivos que bastan por sí para formar la convicción del tribunal. Aparecen en ellos la actuación policial en el contexto de un operativo de control de la zona; ven a toxicómano conocido en actitud de espera, que se ve confirmada cuando observan actos compatibles con una transacción de droga y dinero. Entrega por el toxicómano de una cantidad de dinero y recepción de envoltorios de pequeño tamaño en un pase simulado.

Los detalles de la compra, la distancia desde la que la ven, el tiempo de espera, las llamadas a los uniformados, no presentan contradicciones o inexactitudes relevantes, por lo que la prueba de cargo es, como decíamos, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE )'.

En el caso de autos, se declara probado que el acusado llevó a cabo un acto de venta de cocaína, conocedor de la naturaleza de la sustancia y con la finalidad de promover su consumo ilegal.

La sustancia decomisada en la causa y objeto de la transacción es cocaína, y su toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972.



TERCERO .- Autoría.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Carlos José , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P .



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Penalidad.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la aplicación del artículo 3681 y 2 CP .

Estima la Sala que con la aplicación del párrafo segundo, la pena abarca de 1 año y seis meses a 3 años menos un día. Como no concurren circunstancias modificativas, y atendiendo a la escasa cuantía del pase y de los envoltorios portados, estima el Tribunal adecuada a la escasa gravedad objetiva del hecho la pena de 1 año y seis meses de prisión.



SEXTO.- Procede imponer las costas al acusado, por establecerlo así el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A D. Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 80 EUROS CON 1 DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero aprehendido en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la información de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiera notificado la sentencia. El escrito de formalización se presentará ante esta Audiencia, autorizado con firma de Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente el día veintitres de noviembre de dos dieciocho, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.