Sentencia Penal Nº 56/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 6, Rec 62/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000062/2018
NIG: 3501643220170013090
Resolución:Sentencia 000056/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000009/2018
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Agustín ; Procurador: MARIA SANDRA CARDENES HORMIGA
Apelante: Alfonso ; Procurador: MARIA MANUELA RODRIGUEZ BAEZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2018.
Visto el recurso de apelación de sentencia nº 62/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 3270/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 9/2018 se dictó
sentencia de fecha 5 de junio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Al acusado Agustín , como autor penalmente
responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ( art. 368 del C. penal ), en su modalidad de
sustancias que causan grave daño a la salud y como autor de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL ( art.
384 del C. Penal ), y con la concurrencia de LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA en ambos casos, y se le
impone las siguientes penas:

CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 9.000 euros con 30 días de responsabilidad personal
subsidiaria para el caso de impago, POR EL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Y CINCO MESES DE
PRISIÓN POR EL DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Al acusado Alfonso , como autor penalmente
responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ( art. 368 del C. penal ), en su modalidad de
sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y se le
impone las siguientes penas:
TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 9.000 euros con 30 días de responsabilidad
personal subsidiaria para el caso de impago,
Las penas de prisión anteriores llevan aparejadas cada una la accesoria de inhabilitación especial para
el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se ordena el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal y de los 664 euros
también intervenidos
Las costas procesales se imponen a los condenados en la siguiente proporción, de ellas al Sr. Agustín
y al Sr. Alfonso . '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó el procedimiento abreviado nº 3270/2017 por presunto delito contra la Salud Pública, apareciendo como investigados D. Agustín y D. Alfonso . Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas y turnado el asunto fueron registradas en la Sección Primera como procedimiento abreviado nº 9/2018, dictándose el 5 de junio de 2018 una sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: ' Primero.- El pasado día 25 de Mayo de 2017, a eso de las 12 horas 45 minutos, los acusados Agustín , mayor de edad, (nacido el NUM000 de 1979), con dni NUM001 , y el acusado Alfonso , mayor de edad, (nacido el NUM002 de 1990), y con dni, NUM003 , viajaban en el vehículo matricula ....RYW , que era conducido por el primero de los mentados y en él que el segundo ocupaba el otro asiento de la parte delantera, en compañía además de una tercera persona y un menor que ocupaban la parte trasera Segundo.- Al llegar a la calle Olivo de la ciudad de la ciudad de Las Palmas de Gran canaria se vieron sorprendidos por un control policial, lo que les obligó a detenerse, después hacer una maniobra irregular el vehículo y haberlo ordenado los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que allí se encontraban.

Tercero.- Tras ello, los policías intervinientes invitaron a los ocupantes del vehículo a salir del mismo, lo que estos hicieron de manera ordenada y sin solución de continuidad, siendo observada en todo momento esa salida. Los adultos fueron cacheados y después se registró el vehículo, hallando debajo del asiento del conductor un neceser de color negro, en cuyo interior se encontraron un total de 664 euros, (tres billetes de 50 euros, ocho billetes de 20 euros, veinte billetes de 10 euros, veintinueve billetes de 5 euros, dos monedas de 2 euros y cinco monedas de 1 euro), y cuatro bolsas de plástico termoselladas en cuyo interior había una sustancia blanca que resultó ser cocaína. Tal sustancia se encontraba repartida de la siguiente forma: en dos bolsas un total de 28,48 gramos con una riqueza media del 66,58% y en las otras bolsas un total de 14,39 gramos con una riqueza media del 70,47% Cuarto.- La cocaína intervenida era transportada por ambos acusados para hacerla llegar a terceros interesados en su consumo, sin descartar que parte de ella se utilizase para el consumo propio de ellos.

Quinto.- La droga intervenida en el mercado ilícito alcanzaría un valor no inferior a 4.600 euros.

Sexto.- El acusado Sr. Alfonso es consumidor habitual de sustancias tóxicas, entre las que se destaca la benzodiacipinas, la cocaína y el cannabis. No presenta sintomalogía psicótica, ni consta que sufra alteraciones de sus capacidades cognitivas ni de las volitivas.

El acusado Sr. Agustín es consumidor ocasional de cocaína y sus capacidades cognitivas y volitivas están dentro de la normalidad.

Séptimo.- El acusado Don Agustín conducía ese día el turismo en cuestión siendo conocedor de que había quedado sin efecto el permiso que le habilitaba para la conducción de vehículos de motor, al haber tenido lugar la pérdida de todos los puntos como consecuencia de infracción administrativa cometida. Tal circunstancia era sabida por él desde el pasado 29 de septiembre de 2009.

Octavo.- El tan referido acusado, Sr. Agustín , había sido condenado con anterioridad a estos hechos por: 1º.- delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en virtud de sentencia firme, (16 de junio de 2006), por la que se le impuso la pena privativa de libertad de 3 años y 8 meses, la cual quedó extinguida el pasado 14 de Abril de 2014; 2º.- delito contra la seguridad vial del art.

384 del C. Penal , en virtud de sentencia firme dictada el pasado 26 de Septiembre de 2014, por la que se le impuso la pena de 26 días de trabajo en beneficio de la comunidad; y 3º.- delito contra la seguridad vial del art. 384 del C. Penal , en virtud de sentencia firme dictada el pasado 24 de marzo de 2015, por la que se le impuso la pena de un año multa con una cuota diaria de 6 euros.

El acusado Sr. Alfonso ha sido condenado, en virtud de sentencia firme dictada el 10 de marzo de 2015, por un delito de conducir vehículos de motor sin permiso, y la pena impuesta fue la de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la cual quedó cumplida el 28 de agosto de 2015.

Noveno.- Ambos acusados han estado privados de libertad por estos hechos desde el 25 de mayo de 2017 al 26 de mayo de 2017. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representaciones procesales de los condenados D. Agustín y D. Alfonso . Dichos recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 26 de octubre de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Mediante providencia de fecha 6 de noviembre de 2018 se acordó señalar para el 10 de diciembre de 2018 a las 10 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones procesales de Agustín y de Alfonso han sido interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 9/2018, que dimana del Procedimiento Abreviado n.º 3270/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

El primero de los recurrentes, en lo que interesa a su recurso, ha sido condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de Prisión y multa de 9.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenidos y al pago de de las costas causadas. El segundo de los recurrentes, en lo que hace referencia a su recurso, ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y seis meses de Prisión, multa de 9.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenidos y al pago de de las costas procesales.



SEGUNDO.- Recurso de Agustín .

El recurrente, sin citar precepto alguno en el que funda su impugnación de la sentencia, alega en los que denomina Hechos Primero y Segundo del recurso que la sentencia dictada por la Sala de instancia no es ajustada a Derecho y que en la misma se conculcan los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, todo ello, a través de una incorrecta valoración de la prueba. Se afirma por el recurrente que esa errónea valoración de la prueba se produce porque el Tribunal ha obviado las declaraciones prestadas por el otro encausado, Alfonso , quien siempre ha sostenido que la droga hallada en el vehículo era suya y que el recurrente desconocía que portara esa droga en el coche. Por vía del error valorativo, se considera también que el Tribunal yerra en la apreciación y valoración de la prueba testifical practicada en el plenario con los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en los hechos, siendo lo cierto que lo que sucedió realmente es que el otro recurrente fue quien puso la droga debajo del asiento del conductor, aprovechando el momento en el que los agentes sacaron del vehículo a Agustín .

En relación con el error en la valoración de la prueba que se enlaza en el recurso con la vulneración de la presunción de inocencia, es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada que 'para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo'.

La sentencia del TS núm. 896/2006 de 14 de septiembre -RJ 2006/6543- indica que 'como ha señalado esta sala en innumerables ocasiones, el primero de los requisitos que exige la LECrim en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequivocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral'.

En relación con la alegación del error valorativo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, es decir, que sea de una significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Así la STS de 7 de noviembre de 2003 exige 'para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa'.

En este supuesto, el denunciado error en la valoración de la prueba no se funda en documento alguno que permita demostrar la equivocación del Juzgador, sino en una subjetiva valoración por el recurrente de la prueba testifical practicada en el plenario y de las declaraciones de los dos acusados. La valoración de la prueba que hace el Tribunal a quo deviene de su inmediación judicial, en cuanto a través de dicha prueba de carácter personal el Tribunal no sólo escucha las manifestaciones del testigo, sino que puede percibir también sus propios gestos, su claridad y contundencia en la declaración y, en virtud de ello, conferir a la misma la credibilidad y fiabilidad que aprecie el Tribunal. Como señala la STS n.º 215/2016, de 15 de marzo de 2016 (Rec. 1242/2015 ), 'En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

La apreciación por parte de la Sala de instancia de la declaración prestada por los propios acusados así como las declaraciones de los testigos, deviene de lo actuado en el acto del juicio con la obvia inmediación derivada de la presencia y de la valoración 'de visu' de tales declaraciones, actitudes y comportamientos manifestados durante los interrogatorios celebrados en el plenario. Desde luego que esta inmediación da al Tribunal a quo una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial sobre los hechos materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 de la LECrim no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ). En cualquier caso, el uso de los nuevos medios de grabación videográfica del juicio permite también al órgano de apelación, aunque en menor medida, valorar la firmeza en las declaraciones que se practican en el plenario y la actitud de quienes declaran, aunque, lógicamente, la grabación no suple la apreciación de gestos, comportamientos, tonos de las declaraciones, gestos faciales y énfasis de las citadas manifestaciones efectuadas en el plenario.

En este supuesto, el Tribunal de instancia hace expresa referencia a la clara y contundente declaración de los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos, cuando relataron la forma en que se llevó a cabo aquella intervención. Y efectivamente, fueron claras y convincentes las declaraciones testificales oídas en el plenario. En primer lugar, el agente NUM004 (a partir del minuto 18:53 de la grabación) expone como, al apercibirse del control policial, el recurrente hizo gestos extraños, se quedó dudando, haciéndose el despistado, asegurando también que el conductor del vehículo, el aquí apelante, estaba un poco nervioso.

Por otra parte, el agente NUM005 (cuya declaración consta a partir del minuto 5:50) relata que, una vez dado el alto al vehículo, se ordenó la salida de todos los ocupantes del mismo, y una vez todos fuera es cuando por razones de seguridad, para poder trabajar y por transparencia, para que todos los ocupantes del coche pudieran ver el registro, se lleva a cabo el mismo y se descubre debajo del asiento del conductor un neceser en cuyo interior se encontró la droga y el dinero. Tanto este agente, que era el jefe del equipo policial, como la policía con número de identificación NUM006 negaron que el otro acusado, Alfonso , hubiera manifestado que la droga era suya; de hecho, la agente NUM006 (cuya declaración consta en la grabación a partir del minuto 14:30) declaró que ninguno de los acusados dijo nada al ser preguntados. En esta tesitura, el Tribunal a quo no da credibilidad a la versión de los hechos que ofrecen ambos acusados: Agustín manifestando que no era suya ni la droga ni el dinero hallados bajo el asiento del vehículo en que él se encontraba al ser su conductor, y Alfonso afirmando que la droga y el dinero eran suyos y que si bien estaban en su poder, aprovechó cuando los agentes hicieron bajar del coche al conductor para colocarlos bajo el asiento del mismo.

Esas versiones de ambos acusados no se compadecen con el hecho declarado por los testigos de que se hizo bajar del coche de forma continua a todos los ocupantes del mismo; esta circunstancia resta credibilidad a lo expuesto por el acusado Alfonso de que primero bajó su compañero y por eso le dio tiempo a poner el neceser bajo el asiento del conductor, cuando, interviniendo en el operativo nada menos que siete agentes del Cuerpo Nacional de Policía, según se relaciona en el atestado policial ratificado en juicio, no es creíble que pasara desapercibida a los Policías aquella supuesta maniobra realizada por Alfonso . Tampoco es creíble que efectivamente Alfonso actuara como dijo haber hecho si, como ha declarado, la droga y el dinero eran suyos; carece de toda lógica y sentido intentar esconder la droga debajo del asiento que ocupaba Agustín , con la implicación para éste que eso supone, sí, como ha manifestado Alfonso , su compañero desconocía la presencia de aquella droga y dinero en el vehículo y, por tanto, se pretendía descargarle de responsabilidad.

En consecuencia, es plenamente lógica y acorde a las máximas de experiencia la convicción que obtiene la Audiencia de que el neceser con la droga y el dinero se encontraba debajo del asiento del conductor del vehículo desde un primer momento, y que aquel estaba bajo el control y dominio de los dos acusados. Hay prueba de cargo suficiente y, a su vez, ausencia de duda alguna en el Tribunal de la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, por lo que el motivo de impugnación debe desestimarse.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de Agustín , carente también de precepto legal alguno que lo ampare, se alega que no se ha acreditado que la cocaína hallada en el vehículo era transportada por los acusados para hacerla llegar a terceras personas interesadas en su consumo. En el hecho tercero del recurso se fundamenta esa alegación en la existencia de una duda razonable en tal aspecto, basada en que el otro encausado declaró que la sustancia intervenida era para su consumo, por ser adicto a las drogas, y que la había adquirido con su salario.

Sin embargo, este Tribunal de apelación comparte los razonamientos expuestos por la Sala de instancia.

Por una parte, según queda acreditado por la prueba testifical de los agentes, la droga y el dinero hallados por ellos se encontraba oculta bajo el asiento del conductor del vehículo, que era el recurrente, a quien, además, al parecer, le había prestado el uso del coche una amiga de su mujer, según declaró en el plenario.

Independientemente de quien fuera el dueño del vehículo, sin embargo la disponibilidad del mismo que tenía el recurrente permite concluir de forma lógica y racional que aquel sabía de la existencia de la droga y del dinero que poseían y transportaban ambos encausados en ese coche. De otra parte, con independencia de que sea un hecho declarado probado el que Alfonso es consumidor habitual de sustancias tóxicas, entre las que se destaca las benzodiazepinas, la cocaína y el cannabis, sin embargo, el recurrente, Agustín , es un mero consumidor ocasional de cocaína, cuyas capacidades cognitivas y volitivas están dentro de la normalidad, según recoge el hecho probado sexto en su segundo párrafo; por otra parte, además, tampoco ha justificado el recurrente medio de vida alguno que le permita acreditar la procedencia del dinero ampliamente fraccionado que, junto a la droga, también fue hallado escondido bajo el asiento que él ocupaba. Debe reiterarse, además, lo antes expuesto en relación a la poca credibilidad que otorga el Tribunal a quo a las declaraciones prestadas por Alfonso , lo que se ratifica en esta alzada.

En consecuencia, en atención a los razonamientos expuestos y circunstancias concurrentes en los hechos, a los que cabe añadir que en el vehículo que usaba el recurrente se transportaba una cantidad de droga que superaba los 29 gramos de cocaína pura, contenida en cuatro bolsas de plástico termoselladas qué, a su vez, se repartían en dos bolsas con un total de 28,48 gramos con una riqueza del 66,58%, y otras dos bolsas con un total de 14,39 gramos con una riqueza media del 70,47%, es perfectamente adecuada a Derecho la subsunción jurídica que efectúa el Tribunal de instancia, al considerar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal , así como la conclusión condenatoria obtenida por el mismo. El motivo de recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Recurso de Alfonso .

En los que se mencionan como hechos Primero, Segundo y Tercero del recurso, en el que no se cita disposición alguna que se considere infringida o que ampare el motivo de impugnación, la parte recurrente considera que la sentencia de instancia vulnera el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', ya que la condena al apelante se ha producido sin prueba que tenga la entidad suficiente para acreditar la realización del hecho punible. Se alega que el recurrente nunca ha negado la propiedad de la sustancia intervenida, aclarando que la misma era para su consumo; que vivía de okupa en una vivienda y tenía miedo de que le robaran la droga y por eso la llevaba encima; que compró la droga a un señor que no conocía, y lo hizo con el dinero que había percibido de su salario. Por último, se alega también la errónea subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal porque la tenencia de la droga era para su consumo propio y no para destinarla a terceras personas, habiéndose acreditado en las actuaciones que el recurrente está en un Centro de Atención a las Toxicomanías (CAT) en el que se le trata para su deshabituación a las drogas.

El principio de presunción de inocencia no incide sobre la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, sino sobre la regularidad de la prueba practicada en el plenario. El respeto al principio de presunción de inocencia presupone, y así debe constatarse por el órgano de apelación, el que en el juicio oral se haya practicado prueba obtenida lícitamente, actuada de conformidad con los principios procesales que rigen el juicio oral, de inmediación, oralidad y contradicción, y que se trate de prueba suficiente y de signo incriminatorio. En este supuesto, no se denuncia una ilicitud o irregularidad de la prueba actuada en el juicio, y lo que hace el recurrente es alegar unos determinados hechos y circunstancias que, sin embargo, ya han sido tomados en consideración por el Tribunal y sobre los que se ha pronunciado al razonar su convicción condenatoria.

En los Fundamentos Jurídicos anteriores, referidos al recurso de apelación interpuesto por Agustín , ya se ha pronunciado este Tribunal acerca de la claridad y firmeza que otorgó la Audiencia a las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos, así como sobre la falta de credibilidad que confirieron a las manifestaciones del aquí apelante, todo ello debidamente explicado en la sentencia y fruto de la directa percepción de la prueba por el tribunal de instancia.

En relación al ahora recurrente, y por lo que ha sido también oído y examinado por esta Sala, el mismo se limita a afirmar que la droga era suya, para su consumo propio, pero no ha aportado prueba alguna acerca de la persona a la que dijo haber comprado el total de 42,87 gramos de cocaína de una pureza considerable, y con un valor en el mercado ilícito que se declara no inferior a los 4.600 €. No consta tampoco acreditado el trabajo que dice desempeñar el apelante ni la realidad del salario que afirma percibir por el mismo, por lo que tampoco cabe conferir credibilidad a sus manifestaciones referidas a la adquisición de la droga para su consumo cuando no se demuestran, y a él corresponde, los extremos antes referidos y que, de haberse acreditado, pudieran haber generado en el Tribunal una duda razonable acerca de sus posibilidades económicas para adquirir tal cantidad de droga. Ante esa infundada realidad que expresa el recurrente, el Tribunal a quo no muestra duda alguna que le permita excluir la participación del mismo en los hechos delictivos por los que ha sido condenado, siendo plenamente lógica, racional y adecuada a las máximas de experiencia la convicción que obtiene la Audiencia acerca de que la droga que se transportaba en el vehículo objeto de la intervención policial estaba destinada, al menos en parte, a la venta ilegal a terceras personas. A ello se debe añadir el hallazgo junto con la droga de un total de 664 euros, muy fraccionados en billetes de diferente valor, de cuya posesión no se ha dado explicación convincente alguna.

Por lo que se refiere a la alegación del recurrente de que toda la droga hallada en el vehículo era para su consumo, es lo cierto, como ya expusimos antes, que se ha declarado como hecho probado que el recurrente es consumidor habitual de sustancias tóxicas. En relación a la cuestión alegada de que la cantidad de droga poseída por el acusado estaba destinada al autoconsumo y no preordenada al tráfico, la STS 288/2017, de 20 de abril de 2017 (ROJ: STS 1598/2017 ) expone lo que sigue: 'Debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).

En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre , 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 julio ).

En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio )'. También la STS n.º 760/2016, de 13 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4424/2016 ), aunque ratifica la sentencia absolutoria dictada en la instancia, concluye que no cabe desconocer que en general el dato solo de la cantidad de droga aprehendida es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario -- SSTS de 18 de Marzo 2003 y 15 de Diciembre 2006 --.

En este supuesto, la Sala de instancia atiende a la circunstancia de que la cantidad de cocaína pura incautada al recurrente excede de la que la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1159/2011, de 7 de noviembre entiende que puede considerarse el límite entre un acopio medio de un consumidor durante cinco días y la destinada al tráfico; la cantidad de droga incautada en este caso excede ese límite, por cuanto, como señala el Tribunal a quo, si la cocaína pura incautada supera ligeramente los 29 gramos, esa cantidad daría para más de 20 días de consumo. En este caso, además, lo que no consta demostrado es el nivel de consumo del recurrente y la frecuencia cierta del mismo, y, como ya hemos señalado, tampoco se demuestra con que medios de vida cuenta el recurrente para permitirse la adquisición de una cantidad de droga como la encontrada por la Policía, ni se obtiene una explicación convincente de la procedencia del dinero hallado.

Como consecuencia de ello, de esa carencia de prueba del nivel de consumo del recurrente, y a falta de otros datos que corroboren el mismo, la Audiencia razona de forma adecuada que la cantidad de cocaína pura intervenida excede de lo que se considera un consumo diario estimado de aquella sustancia, y que dicha cantidad supera el mínimo previsto para un consumo medio. Por ello, la conclusión que obtiene la Sala de instancia de que al menos una parte de la droga se destinaba por el recurrente a la venta ilícita a terceros no es una deducción arbitraria o errónea del Tribunal, sino que se funda en una convicción lógica y razonable que permite ratificar la adecuación a Derecho de la subsunción de los hechos que el Tribunal declara probados en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal . En consecuencia, el motivo que denuncia conjuntamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y del precepto del artículo 368 del Código Penal , no puede ser estimado.



QUINTO.- También debe este Tribunal de apelación ratificar el pronunciamiento de instancia por virtud del cual se declara que no concurre en el apelante la circunstancia atenuante de drogadicción. El artículo 21.2ª del Código Penal señala que es circunstancia atenuante, 'La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior'. Como razona la Audiencia, con apoyo en numerosa, reiterada y reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el consumo de drogas, aunque sea habitual, no permite por sí solo la apreciación de la circunstancia de atenuación, y solamente una adicción grave es el supuesto límite para la apreciación de la atenuante por la dependencia de las drogas.

En este caso, el Tribunal a quo expone que con el informe pericial forense incorporado a las actuaciones no cabe deducir una adicción en el recurrente más allá de la habitual, sin que exista base para calificarla de grave. Efectivamente, en un primer informe médico forense (folios 40 y 41 del procedimiento), realizado al día siguiente de la detención del apelante, no se observa en el mismo incidencia de tipo alguno sobre su sensopercepción y pensamiento y no se observa sintomatología psicótica. En el informe forense sobre análisis de las muestras de orina tomadas al recurrente (folio 50), se detecta la presencia de benzodiazepinas, cannabinoides y cocaína y metabolitos, y en el informe pericial ampliatorio de fecha 20 de junio de 2017 (folios 51 y 52 de las actuaciones), siguen sin observarse alteraciones de tipo alguno ni sintomatología psicótica aguda y, en base a la analítica de la orina, se concluye que la misma indica un consumo de benzodiacepinas en los tres últimos días antes de la muestra, de cocaína entre los 4-7 días previos y de cannabis hasta 30 días antes de la recogida de orina. Ahora bien, tal y como señala la Audiencia, este informe no aporta datos relevantes para la consideración de una grave adicción a las drogas del apelante que sirva de sustento a la atenuación, pues el informe no objetiva trastorno alguno asociado a un importante consumo, sino que concluye que no hay evidencias que acrediten una alteración de las capacidades cognitivas y volitivas del recurrente.

Por otra parte, en cuanto al tratamiento para deshabituación a las drogas que se refiere en el recurso, se constata que en los informes forenses de 26 de mayo y de 20 de junio de 2017 se señala expresamente por el facultativo que el examinado, Alfonso , no refiere intentos de desintoxicación; el informe de la Unidad de Atención a las Drogodependencias de Vecindario, aportado en el acto del juicio oral, sólo permite considerar que el recurrente acudió a dicha Unidad el 8 de junio de 2017, días después de su detención, que la abandonó a partir del 3 de noviembre de 2017 y que ha retornado a ella el día 13 de marzo de 2018, el mismo día de emisión del informe, y ya citado el recurrente al juicio oral. El mencionado informe no se pronuncia sobre la naturaleza de la adicción del recurrente y la incidencia en su comportamiento que pudiera derivarse de la misma, por lo que ni el informe pericial forense ni el de la Unidad de Atención a las Drogodependencias se pronuncian sobre el tipo de adicción del recurrente ni tampoco sobre la gravedad o levedad de la misma.

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'La drogadicción por sí sola no es una atenuante.

El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, lo que no está acreditado aquí; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional). Si no se ha apreciado la atenuante es porque, con razón, se considera a) que no revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, presupuesto del art. 21.2 CP ; y b) que tampoco existía una estricta relación de funcionalidad'. En este supuesto, no estando acreditada la concurrencia de una adicción grave en el apelante y que justifique la apreciación de la circunstancia atenuante, el motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- No obstante la desestimación de ambos recursos, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Agustín y de Alfonso contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 9/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 3270/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria. Se confirman todos los pronunciamientos de la resolución recurrida y no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a los recurrentes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, debiendo formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.