Sentencia Penal Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 41/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 56 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª. LUIS COLUMNA HERRERA
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena
Diligencias Previas nº 311/2015
Procedimiento Abreviado nº 33/2017
Rollo de Sala nº 41/2018
En la ciudad de Almería, a 8 de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Único de Purchena, seguida por delito de estafa.
Son acusados:
Eugenio , provisto de DNI NUM000 , natural de Almería y vecino de Líjar, nacido el día NUM001
de 1979, hijo de Fulgencio y Melisa , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por
esta causa, representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Juan
Antonio Avellaneda Molina.
Horacio , provisto de DNI NUM002 -T, natural de Almería y vecino de Líjar, nacido el día NUM003
de 1971, hijo de Fulgencio y Melisa , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por
esta causa, representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Juan
Antonio Avellaneda Molina.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y D. Manuel , personado en la causa como Acusación
Particular, representado por la Procuradora Dª Melisa José Andreu Martínez y defendido por el Letrado D.
Raúl Escobar Coca.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 5 de febrero de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1.Un delito de estafa impropio del artículo 251.2 del Código Penal ; y 2.Un delito de estafa del artículo 250.1 Io del Código Penal en concurso de normas conforme al artículo 8.1 y 4 del mismo cuerpo legal , a castigar solo el delito B. De los referidos delitos son responsables los acusados en concepto de AUTORES en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados: Por el delito de estafa, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de 150 días.

Procede condenar a los acusados a las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a D. Manuel en la cantidad de 32.0006 más los intereses legales de demora.



CUARTO.- La Acusación Particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1. Un delito de estafa impropio del artículo 251.2 del Código Penal ; y 2. Un delito de estafa del artículo 250.1.1a del Código Penal . Ambos en concurso de normas conforme al artículo 8.1 y 4 del mismo cuerpo legal , a castigar solo el delito B en cuanto al delito de estafa. De la citada infracción son responsables los acusados en concepto de AUTORES en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede aplicar a cada uno de los acusados: Por el delito de estafa la pena de 4 años, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de 150 días. Procede condenar a las costas procesales conforme al artículo 123 del Código Penal En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente a mi representado en la cantidad de 32.000 euros.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Los acusados, Horacio , mayor de edad, nacido el día NUM003 -1971, con DNI n° NUM002 , y de ignorados antecedentes penales, y Eugenio , mayor de edad, nacido el NUM001 -1979, con DNI NUM004 , cuyos antecedentes penales no constan, en representación, como administradores solidarios, de la sociedad ALIXAR S.L, suscribieron con Manuel , el 20 de mayo de 2010 un contrato de compraventa privado, por el cual, la mercantil vendía al Sr. Manuel una vivienda en construcción en el edificio denominado ' DIRECCION000 ' ubicado en CALLE000 NUM005 de la localidad de Olula del Río (Almería), concretamente el piso NUM006 , por el precio de 70.000€, que iba a constituir la vivienda habitual del adquirente. En el momento de la firma del contrato, el comprador entregó 3000 euros y al mes siguiente otros 4000 euros , siendo la fecha de entrega de la vivienda el 20 de mayo de 2011, que después se aplazó al mes de junio.

Llegado este último plazo, el comprador tomó posesión de la vivienda, de la que ha estado disfrutando sin pagar renta alguna, aunque no se pudo suscribir la escritura pública de venta al existir un problema con la dirección facultativa de la obra para emitir el certificado final de obra.

Los acusados, solicitaron ante su precaria situación económica un préstamo a Cajamar de reinstrumentación para concluir la obra y sin conocimiento del comprador, Sr Manuel , constituyeron una hipoteca sobre la vivienda de este por un total de 68.000 euros, en fecha 23 de Febrero de 2011, no constando acreditado que actuaran con animo de obtener un ilícito beneficio. Manuel siguió efectuando entregas dinerarias como pago del precio haciendo un total de 32.000 euros a fecha Mayo de 2012, si bien no se subrogo en la hipoteca por falta de medios.

Consta acreditado que cuando los acusados constituyeron la hipoteca sobre la vivienda del denunciante, entre otras fincas, aportaron a Cajamar contrato privado de compraventa suscrito con anterioridad en fecha 20 de Mayo de 2010 con el sr Manuel .

A consecuencia del impago de la cuota hipotecaria, la vivienda se encuentra en fase de ejecución con el riesgo de que el comprador sea desalojado de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada como cuestión previa la prescripción iniciaremos el análisis de la misma pues de estimarse no seria necesario analizar el material probatorio para concluir. Sostienen los acusados que el posible delito de estafa del art 251.2 en concurso con el art 250.1 cp , estaría prescrito pues el contrato de compraventa de la finca entre la empresa Alixar cuyos administradores son los hermanos Horacio Eugenio data de fecha 20 de Mayo 2010 siendo que la querella se interpuso en fecha 25 de Marzo de 2015. Merece un absoluto rechazo en tanto que no han transcurrido los 10 años preceptivos según el art 131 Cp tanto en su actual redacción de 30 de marzo de 2015 como en la anterior, habida cuenta la pena en abstracto . No nos encontramos ante el plazo de 3 años sino de 10 pues estamos ante un concurso de normas penándose tan solo por el delito de estafa del art 250.1 cp al que la ley le impone pena de 1 año a 6 años de prisión.

Asi pues con la presentación de, la querella frente a los hoy acusados, se interrumpió la posible prescripción.

Sentado lo anterior resulta baladí explicitar el rechazo de la prescripción opuesta por los acusados partiendo de fechas posteriores.



SEGUNDO.- Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1 . 1º , y art . 251 del Código Penal , según la formulación acusatoria preconizada por las Acusaciones personadas en este procedimiento penal.

En efecto, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art . 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa , el dolo subsequens , sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

El requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente o in contrahendo el que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese ' dolo subsequens ' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa , porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.



TERCERO .-Así las cosas ,y, con arreglo a la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, ya se adelanta que, de la prueba practicada en el plenario, valorada en conciencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr ,limitada a la declaración de los acusados, del acusador privado como perjudicado declaraciones testificales y documental obrante en autos, no aparece con la suficiente claridad y nitidez, la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa ; como tampoco consta indicio de entidad suficiente que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada, más allá de la duda razonable, que los acusados urdieran o maquinasen algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar al Sr Horacio Eugenio adquisición de la vivienda, suponiendo con ello el pago de un precio(94.000 euros) muy superior al estipulado en el contrato de compraventa inicial(77.000 euros).

En efecto, tanto Eugenio , verdadero artífice e interviniente del contrato administrador de la empresa Alixar, como Manuel , reconocen la existencia de ese contrato compraventa de vivienda sita CALLE000 de Olula del Río y que iba a constituir su vivienda habitual por precio de 70.000 euros mas IVA, de fecha 20 de 4 Manuel que siguiera pagando cantidades a cuenta y subrogarse en una hipoteca para la Mayo de 2010 entre ambas partes; así mismo reconocen la entrega por parte del comprador de 7.000 euros tras la firma del contrato. En dicho contrato, folio t y siguientes, constaba como fecha de entrega de la vivienda y elevación a escritura publica el día 20 de Mayo de 2011. De las declaraciones del acusado y del perjudicado resulta que en la referida fecha no se escrituró la vivienda en tanto que existían problemas varios tales como ausencia de certificación final de obra; no obstante, y según reconoció Manuel , se trasladó a la vivienda que físicamente estaba acabada, si bien faltaba boletín de agua, luz, que la hiciera habitable en fecha, tomando posesión de la misma. De la documental aportada constan entregas dinerarias efectuadas por Manuel , que en algunos casos incluso eran para efectuar pagos a proveedores directamente, vease declaración del acusado, dada la precaria situación de la empresa Alixar. La vivienda se entrego al sr Manuel , toma posesión, vive allí. No se hizo escritura porque no tenia dinero para acabar la casa. Le pidieron dinero sucesivamente para continuar la obra, ese dinero se lo entregaba a Eugenio o a su hermano que le firmaba un recibí. Los testigos Sr Manuel y sr Samuel , propietario de otra vivienda del mismo inmueble, afirmaron haber tenido reunión con los técnicos para solucionar problemas, certificado final de obra, boletines... Estuvieron los propietarios y los técnicos y se decide hacer una unidad de acto para obtener documentación que faltaba , Eugenio se comprometió a pagar a los proveedores y solucionar los problemas. Siguió pagando dinero, entregas porque no sabia lo de la hipoteca.

Existen versiones contradictorias acerca de si ya en esa primera reunión conocía Manuel que Eugenio había constituido hipoteca sobre su vivienda o si fue en la segunda reunión cuando se enteró, resultando baladí tal conocimiento pues el hecho cierto es que en fecha 23 de Febrero de 2011, según nota simple registral, se constituyó la misma por valor de 68.000 euros para la finca adquirida por Manuel . Para ello, y según refirió el director de Cajamar Sr Carlos María , aportó contrato de compraventa con el denunciante que sin embargo no intervino en ese momento enterándose después de tal gravamen. Declaró el testigo Carlos María que Se hipotecaron la finca de Manuel y otras. Obtuvieron un préstamo de reinstrumentacion no a promotor, no le pidieron al comprador que prestara consentimiento, estaba libre de cargas la finca. Tenían interés en que acabaran la obra... Manuel le preguntó en varias ocasiones por la hipoteca.

No resulta probado a la vista de la prueba practicada que los acusados pretendieran, mediante engaño, hacerse con patrimonio del perjudicado pues el único beneficiario en todo caso seria el banco a favor del cual constituyó hipoteca exhibiendo y adjuntando contrato privado de compraventa con el denunciante, que la entidad bancaria ignoró. En idéntico sentido el testigo Sr Samuel manifestó que el compró una vivienda en el edificio y si escrituró desconociendo por qué no lo hizo Manuel .

Es más, desde 2011 el denunciante tiene conocimiento de que existen problemas de solvencia en la empresa según reconoce en su declaración y sin embargo sigue haciendo entregas dinerarias, confiando en Eugenio , y ello a pesar de que el mismo, según relató, ha gestionado boletines de luz, agua, y servicios ante el Ayuntamiento... llegando a efectuar pagos a los proveedores con su dinero de manera directa. Difícil se nos hace creer que vivió un engaño a consecuencia del cual realizó desplazamiento patrimonial.

También el testigo director de Cajamar declaró que Manuel habló con él, le dijo que no entregara mas dinero porque se iniciaba un procedimiento hipotecario frente a las fincas. Se hipotecaron la finca de Manuel y otras. Manuel le preguntó en varias ocasiones por la hipoteca... Se hizo cargo de documentos para obtener la certificación de obra. LLegó a decir que se iba a subrogar en la hipoteca porque tenía que devolver dinero a su familia.

No apreciamos una voluntad de los acusados de incumplir con su obligación de entrega de la vivienda, de hecho otorgaron la posesión al denunciante, sino tan solo imposibilidad sobrevenida por falta de recursos que les obligó a un préstamo hipotecario para acabar la obra. No constatamos la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Ya que la estafa tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido En consecuencia, no se aprecia que los acusados actuaran con engaño, sin perjuicio de que, efectivamente, hubieren incumplido su contrato de venta de vivienda y aumentado unilateralmente el precio de la misma tras constituir una hipoteca. Cuestión estrictamente civil Así, procede declarar la libre absolución de los acusados, ante la ausencia de prueba suficiente que permita enervar su presunción de inocencia.



CUARTO.- En cuanto a las costas, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP procede su declaración de oficio.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Horacio y Eugenio del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.