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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 231/2018 de 07 de Febrero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Febrero de 2019
Tribunal: AP - Granada
Ponente: LUCENA GONZALEZ, JESUS
Nº de sentencia: 56/2019
Núm. Cendoj: 18087370012019100058
Núm. Ecli: ES:APGR:2019:329
Núm. Roj: SAP GR 329/2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 231/2018.-
PROCED. ABREV. Nº 210/17, JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 8 GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA, JUICIO ORAL Nº 174/18.-
N.I.G.: 1808743P20170016547
Ponente : D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 56-
ILTMOS. SEÑORES. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil diecinueve . -
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 231/2018, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 174/2018 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 210/2017 del Juzgado de Instrucción número 8 de Granada), por recurso interpuesto por
Samuel , representado por la Procuradora Doña María Victoria de Rojas Torres y defendido por el Letrado
Don Alfonso Rojas Torres, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra
la salud pública y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y se dicte otra en la que se le absuelva.-
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la entidad
ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. representada por el Procurador Don Roberto Martínez Gómez
y defendida por la Letrada Doña Amaya Martín-Lagos Carreras.-
La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 17 de julio de 2018 dictó la Sentencia número 248/2018, cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Samuel como autor de un delito contra la salud pública y de un delito de defraudación, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multas de 50.000 euros o sesenta días en caso de impago y multa de seis meses con cuota de diez euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a ENDESA en 1435,70 euros y al pago de las costas.
Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.
Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-
SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales, tenía atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 Casa Prefabricada nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , y en uso de sus facultades, permitió la instalación de una infraestructura compuesta de aparatos de aire acondicionado, ventiladores, extractores de aire y transformadores, entre otros, conectados de forma clandestina para no pasar el fluido por los contadores de ENDESA que abastece la zona de electricidad, con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 491 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso neto de 19769,3 gramos gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 12% y un valor de 25442,7 euros.
El valor del fluido usado se ha tasado en 1435,70 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la medición de carga y potencia necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación.'.-
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Samuel , representado por la Procuradora Doña María Victoria de Rojas Torres y defendido por el Letrado Don Alfonso Rojas Torres interpuso contra ella recurso de apelación.
El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2018. También impugnó el recurso la acusación particular, entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. representada por el Procurador Don Roberto Martínez Gómez y defendida por la Letrada Doña Amaya Martín-Lagos Carreras, mediante escrito que tuvo su entrada en día 11 de diciembre de 2018.-
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.- -HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-
Fundamentos
PRIMERO.- La representación de Samuel alega como motivos en los que funda su pretensión, como ya se anticipara en parte, los siguientes: -quebrantamiento de las normas y garantías procesales por no haber sido admitida la prueba anticipada ni la pericial propuesta por el apelante en su escrito de defensa, habiendo sido reiterada su solicitud al inicio del acto de juicio oral, volviendo a ser inadmitida, formulándose la oportuna protesta, consistiendo en que por no haberse destruido la sustancia por haberse opuesto el representante del Ministerio Fiscal (folio 151 vuelto de las actuaciones), y no habiéndose practicado el pesaje que fue admitido a la parte por Providencia de 22 de noviembre de 2017, se librara oficio a la U.O.P.J. de la Guardia Civil de Granada para que se procediera al pesaje de todo el alijo, incluido el resto de las 30 plantas devueltas por la Subdelegación del Gobierno de Málaga tras la toma de muestras, en presencia del Letrado del apelante, por no constar el tique o documento que acredite que el peso bruto del alijo es el que consta en la diligencia de pesaje (folio 13), '... siendo imposible que las partes apicales de 30 plantas de 50cm arrojen un peso de 1.200 gr ...', lo que motivó impugnación, así como impugnación del informe de análisis de 5 de septiembre de 2017 (folio 159), así como el acta de recepción de 30 de agosto de 2017 (folio 160), habiéndose solicitado pericial del Jefe de la Inspección Farmacéutica y control de drogas con número de identificación profesional 7489151124 A 1209 que elaboró el informe, habiéndose impugnado también expresamente el informe sobre valoración de consumo de energía eléctrica obrante al folio 77 de las actuaciones por las razones expuestas en el informe pericial (folios 130 y 131), por no haber quedado probado que las plantas tuvieran cuatro meses de vida, se solicitó la pericial de Doña Olga , perito del TSJA, especialidad en inmuebles, -error en la valoración de la prueba practicada, e infracción del principio de presunción de inocencia, habiéndose aportado como cuestión previa certificado de empadronamiento del acusado, del que se desprende que nunca ha estado empadronado en el inmueble sito en la CALLE000 , Casa Prefabricada, número NUM000 DIRECCION000 , sino en Granada, conviviendo con sus padres, pues tiene 21 años y carece ingresos para vivir de manera independiente, habiendo sido acusado el recurrente de tener su domicilio en el inmueble referido de DIRECCION000 , lo que no ha probado, no habiendo tampoco sido probado contrariamente a lo dicho en la Sentencia, que tuviera la disponibilidad del inmueble, expresión que no tiene significado jurídico, habiendo manifestado la ocupante de la vivienda Sonia , con convicción, firmeza y sin contradicciones, que el apelante fue su novio durante un par de meses pero que nunca convivió con ella en la referida vivienda, y que el día del registro estaba allí porque había ido a ver el fútbol, y que por hacérsele tarde no teniendo carnet de conducir, se quedó a pasar allí la noche, lo que ya había hecho en alguna otra ocasión, no teniendo nada que ver con la plantación, que era de un tal Ceferino que le pagaba a Sonia 1.500 euros mensuales por estar al cuidado de la marihuana, lo que declaró desde un primer momento en esta causa y en el Expediente de Reforma seguido ante el Juzgado de Menores en el que resultó condenada, por conformidad de la menor, sentencia en la que no se dice nada de la participación del apelante, cumpliendo condena el padre de Sonia por delito contra la salud pública, por lo que Sonia '... se ha criado conociendo esa actividad ...', ratificándose los agentes de la Guardia Civil en el atestado, pero no constando que realizaran seguimiento alguno al apelante, constando sólo dos fotos en las que se le ve cruzando por un paso de peatones, no se sabe por qué calle de Granada, no constando transcripción de una llamada de teléfono referida por uno de los agentes, no habiendo aparecido en el registro de la vivienda enseres o efectos del recurrente como habría resultado lógico de ser cierto que vivía allí o que tenía la disponibilidad del inmueble, habiendo resultado el hallazgo de la droga fortuito, tras entrada y registro practicada para investigar unos delitos de robo, por lo que se pidió el sobreseimiento de las actuaciones, motivos todos ellos por los que se discrepa en relación con la condena por un delito de defraudación de fluido eléctrico, y también respecto de la valoración del mismo, no habiéndose ratificado la perito a pesar de la impugnación expresa hecha en el escrito de defensa, al no haber quedado acreditado que las plantas tuvieran cuatro semanas de vida, no mostrándose conformidad con el peso de las plantas, a la vista de supuestos similares, '.. .no es posible que las partes apicales (20 cm) de 30 plantas elegidas al azar...puedan pesar 1.207,9 gr ....', habiéndose solicitado el nuevo pesaje en los términos expuestos, así como la declaración del perito que elaboró el análisis sanitario, siendo erróneo el peso bruto que proporciona la Guardia Civil al laboratorio, no admitiéndose el peso bruto de 92.480 gramos que consta en la diligencia de descripción, pesaje y destino, no constando tique, fotografía o documento que acredite dicho peso, no bastando la declaración de los agentes, como ocurre en los delitos de conducción bajo los efectos de las bebidas alcohólicas.-
SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Samuel esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.-
TERCERO.- En cuanto al supuesto quebrantamiento alegado de las normas y garantías procesales por no haber sido admitida la prueba anticipada ni la pericial propuesta por el apelante en su escrito de defensa, habiendo sido reiterada su solicitud al inicio del acto de juicio oral, volviendo a ser inadmitida, ya se resolvió al decidir en auto anterior la inadmisión de práctica de prueba en esta segunda instancia.
Como ya se dijera, parcialmente, en el auto que resolvió sobre la proposición de prueba realizada, en el acto de juicio oral, por el Letrado de la defensa del acusado se propuso como cuestión previa prueba, reiterándose la ya solicitada en el escrito de calificación provisional del mismo (folio 190 de las actuaciones), la consistente en anticipada, por haber solicitado ya el solicitante nuevo pesaje de la droga a lo que accedió el Instructor, y pericial del técnico farmacéutico que realizó el análisis de la sustancia, y que fue inadmitida expresamente por medio de Auto de 17 de mayo de 2018 (folio 193 de lo actuado). También se solicitó como prueba documental certificado de empadronamiento, y Sentencia dictada por el Juzgado de Menores por la que se condena, en relación con los mismos hechos, a la entonces menor de edad Sonia , proponiéndose como prueba testifical la declaración de la ya mayor de edad Sonia , solicitando la suspensión del acto de juicio oral por no haberse practicado el segundo pesaje acordado por el Instructor. Por S.Sª. se denegó todo lo solicitado, con fundamento en tratarse todo lo referido a analítica y pesaje de drogas, de pruebas documentales que debieron ser impugnadas por vía documental, y por estar previstas, en relación con los pesajes, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil.
La prueba anticipada no ha sido propuesta para su práctica en el escrito de interposición de recurso de apelación.
Las dos periciales fueron ya inadmitidas, y en auto firme anterior, puesto que no se formuló la preceptiva protesta frente a su inadmisión una vez planteadas como cuestión previa. La pericial de Doña Olga , perito del TSJA, especialidad en inmuebles, ni siquiera se propuso como cuestión previa.
En cualquier caso, y en lo que al nuevo pesaje se refiere, no consta que, si hubiera sido acordado por el Instructor en Providencia de 22 de noviembre de 2017 un nuevo pesaje de la sustancia, por la no práctica de la diligencia se hubiera recurrido el auto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, con fundamento en la no conclusión de la investigación por falta de práctica de diligencia acordada.
Además, a la vista del resultado del análisis, pureza y cantidad del cannabis decomisado, nada menos que 92.480 gramos en bruto, 19.769,3 gramos de peso neto, correspondientes a 491 unidades de plantas, con una riqueza del 12,0 % (folios 159 y 160 de lo actuado), y excediendo con mucho de lo que sería necesario, 2.500 gramos, para la aplicación del subtipo de notoria importancia, a la vista de tal resultado se dice, dudosamente una variación en el resultado del pesaje en bruto habría producido una repercusión en el contenido del fallo, máxime a la vista de la pena impuesta. A mayor abundamiento, de manera evidente el pesaje ya se encontraba realizado, como consta en las actuaciones y se deduce sin duda de la prueba practicada, sin que existan motivos para dudar de los resultados obtenidos, basándose las dudas planteadas por el recurrente en meras afirmaciones subjetivas e interesadas, como la consistente en que '... siendo imposible que las partes apicales de 30 plantas de 50cm arrojen un peso de 1.200 gr ...', sin que por el hecho de no existir un tickect o documento de pesaje pueda pretenderse que la prueba es inválida, resultando claros los agentes de la Guardia Civil en sus declaraciones, coherentes con plasmado en el atestado, y sin que una mera, en su caso, 'irregularidad' en la práctica de la diligencia policial pueda tener el alcance de expulsión del procedimiento de la prueba obtenida, no existiendo motivos para dudar de los resultados obtenidos. En referencia al tícket en las pruebas de detección alcohólica, es lo cierto que en determinadas circunstancias bastan las declaraciones de los agentes sobre síntomas externos para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. A mayor aún abundamiento, como dijéramos en anteriores resoluciones, ya la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, en Auto de 20 de marzo de 1996 , del que se hacen eco otras resoluciones como la Sentencia número 898/2000 de 28 de noviembre de la Audiencia Provincial de Valladolid , refiere que '... Es jurisprudencia constante de esta Sala (vid., entre otras, SS 4 diciembre 1992 , 17 febrero 1993 y 13 junio 1994 ) que el art. 17,3 CE garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la Ley establezca y la redacción del art. 520 de la Ley, introducida tras la vigencia de la Constitución, en 1983 , señala como preceptiva la presencia de letrado del detenido o preso en las declaraciones policiales y judiciales que haya de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, y, además, se le nombrará Letrado de oficio, si no lo hubiese ya designado, y ello sin perjuicio del derecho a nombrarle o a solicitar que se le nombre de oficio que, para todo imputado, recoge el art. 118 LECrim ., pero sin que puedan interpretarse estos preceptos en el sentido de que la presencia y asistencia de letrado ha de darse en todas las diligencias de la instrucción de tal modo que sea requisito necesario para la validez de esas diligencias...', añadiendo que '...La diligencia policial de pesaje de la sustancia intervenida (hachís con un peso bruto de 12.450 gr.) no se trata de una diligencia de carácter personal, no produciéndose por tanto un efecto material de indefensión ni un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa....'. Si el principio de contradicción no se entiende con un alcance absoluto en la fase de instrucción, según se desprende del criterio jurisprudencial expuesto, con mayor razón ha de poder ser soslayado en aquellos supuestos en que no nos encontramos ante una diligencia judicial de instrucción, stricto sensu , sino ante una diligencia de carácter policial, como es el caso que nos ocupa.
En efecto, la diligencia policial de pesaje de la droga intervenida es un acto de investigación policial que no puede ser considerado un auténtico elemento probatorio pues lo fundamental es el pesaje y análisis que de la sustancia intervenida se efectúe por el organismo público oficial designado al efecto (la sección de inspección farmacéutica y control de drogas de la Dependencia de sanidad de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno). El único pesaje válido es el que se produce en el laboratorio, pues es sólo en ese lugar donde se calibra con auténtica precisión tanto el peso bruto como el neto de la sustancia estupefaciente; cualquier pesaje anterior, sea hecho por agentes de la policía con los mecanismos que posean para ello, sea hecho en una farmacia con balanzas de mayor fidelidad, no se puede considerar oficial. Así lo sostienen diversas resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, entre otras, además de la ya citada de Valladolid, las de Huelva de 31 de mayo de 2000 ; Murcia, de 29 de septiembre de 2000 y Barcelona de 23 de abril de 2004 y de 3 de septiembre de 2012 .
En el caso de disconformidad con el resultado del pesaje y análisis efectuados por el laboratorio oficial, el investigado tiene mecanismos legales que garantizan su plena posibilidad de debate y contradicción, como durante el plenario puede someter el informe pericial, que en el procedimiento abreviado tiene carácter documental por mor del art. 788.2 LECrim ., a contradicción.
Tales posibilidades procesales alejan la consideración consistente en que la ausencia de la defensa del investigado en la práctica de una diligencia policial de recogida de muestras y pesaje de la droga produzca una efectiva indefensión, por quebranto del principio de contradicción. Menos aún en el presente caso, en el que la droga intervenida lo fue en el curso de la práctica de un registro domiciliario y, por ende, a presencia de Letrado de la Administración de Justicia, llevándose a cabo posteriormente la diligencia de pesaje por la Brigada policial actuante, cuyos agentes vienen obligados no sólo por los Protocolos y la normativa internacional en la materia relativa a la toma de muestras de drogas incautadas y a las pautas que deben regir la cadena de custodia, sino también por distintos preceptos de nuestra Ley procesal. Así el artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), obliga preceptivamente a los funcionarios de la policía judicial a documentar todas sus actuaciones cuando determina que ' los funcionarios de la policía judicial extenderán, bien en papel sellado bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito'.
Igualmente en el artículo 770.3º LECr , se establece que la Policía Judicial ' recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro' y les alcanza la obligación de observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen ( artículo 297 LECr ), entre ellas anotar todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito, así como, según ordena el artículo 338 de la LECr , a aislar, identificar y ' a sellar, si fuere posible, los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el artículo 334'. La petición de la defensa del recurrente no viene justificada por una sospecha fundada de infracción por los agentes actuantes de alguna de las obligaciones legales que les afectan, sino en la posibilidad de constatar que la diligencia policial se realiza en condiciones idóneas, algo que, en principio, debe presumirse, pues la actuación policial ha de realizarse siguiendo los protocolos científicos aprobados, siendo posible, no obstante, como se ha dicho, que la parte investigada, si finalmente resulta acusada, pueda cuestionar ese proceder y el propio informe pericial. Así lo señala el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia número 641/2009 de 16 de junio de 2009 , en la que, con cita de las Sentencias 1642/2000 de 23 de octubre y 290/2003 de 26 de febrero y 587/2003 de 16 de abril , afirma que '...la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prime facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o de la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al acto de la vista oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces pueda el Tribunal otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción...' .-
CUARTO.- En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02 , que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.
b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.
c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.
d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.
e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.
Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981 , supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011 , existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española , que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.
Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio ).
Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Samuel , se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil intervinientes de una entonces a la fecha de ocurrencia de los hechos menor de edad, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.-
QUINTO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.
Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.
Samuel declara como acusado, tras serles leídos los hechos, que no son ciertos los hechos. Que no tenía nada que ver con la vivienda por la que se le pregunta. Que la menor era su novia. Que ese día fue a ver el fútbol, y a las diez y media autobuses ya no hay, y por eso se quedó con ella a dormir, por no tener carnet y no poder ir andando. Que ella se metió cuando estaba ' Ceferino '. Que llevaban cuatro o cinco meses de novios pero se veían muy poco. Que había ido dos o tres veces a la casa, pero no sabía nada. Que ella era menor de edad en ese momento. Que no es cierto que llegara a vivir en esa casa de DIRECCION000 . Que él no tenía el cultivo de marihuana, que lo tenía ella. Que sabía que se había metido ella en esa casa, y que su padre era toxicómano, y quiso independizarse. Que era la segunda vez que estaba en la vivienda. Que oía el ruido de los aparatos, y olía la marihuana. Que sabía que la plantación estaba porque se lo comentó su novia.
Que además de las dos habitaciones, la vivienda tenía el lugar donde dormía la menor en una cama, '... la primera entrada ...', a la entrada de la vivienda. Que el declarante vive de sus padres. Que ella le dijo que habló con un tal ' Ceferino ', que llegaron a un acuerdo, y que le pagaba mil quinientos euros. Que desde que ocurrió el incidente, ya no son novios. Que él estaba dentro de la vivienda cuando se practicó el registro.
Que la Guardia Civil no le ha hecho ningún seguimiento. Que está empadronado en el Polígono.
Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil resultan claras. El primero de ellos declara que su intervención fue previa, por una investigación por atracos que se estaba desarrollando, que estuvo presente en la diligencia de entrada y registro. Que el acusado parecía estar implicado. Que al entrar, al observar la presencia de la marihuana, llamaron por teléfono al Juez y éste autorizó la ampliación de la entrada y registro.
Que hicieron seguimientos por los atracos al acusado, que resultó que vivía en el domicilio de DIRECCION000 donde se practicó la entrada y registro. Que el declarante lo vio entrar dos o tres noches antes de la práctica de la diligencia, entrando con su pareja, una muchacha. Que los seguimientos se hicieron constar en la causa principal. Que hubo intervenciones telefónicas en relación con los atracos, y por las mismas se llegó al convencimiento de que una escopeta estaría en el domicilio ocupado por el acusado y por 'ella'. Que al entrar encontraron la escopeta, debajo de la cama en la que estaban durmiendo el acusado presente y la muchacha. En las intervenciones telefónicas decían que vivían allí. Otro de los agentes declara a continuación, ratificándose en su actuación. Coincide esencialmente en lo declarado por su compañero. Que se siguió una investigación por robos. Que el acusado vivía en ese domicilio en el que se practicó la entrada y registro. Que se le hizo un seguimiento, y le vio entrar en el mismo en varias ocasiones. Que a veces entraba solo, y otras veces acompañado por la muchacha, que tenía llaves. Que existía el aparataje eléctrico que se hace constar. Que se comprobó por los técnicos que existía un enganche ilícito de electricidad. Que los seguimientos que hizo el declarante fueron de una semana antes al registro, refiriéndose al último seguimiento. Que sus compañeros hicieron otros seguimientos. Que duraron unos tres meses. El tercer agente declara que contó las plantas y las cortó. Que hizo seguimientos al acusado. Que no le vio entrar en el domicilio en el que se practicó el registro.
Que participó en el pesaje de la droga, que arrojó unos noventa y dos kilos en bruto. Que no la pesó una vez seca. Que luego se remitió a sanidad de Málaga. Que no le vio en Granada, al acusado, entrar en ningún domicilio. Que no se unió tícket. Que no se le pidió un segundo pesaje. La cuarta de las agentes de la Guardia Civil se ratifica igualmente en su intervención. Recibió la sustancia y la trasladó a Málaga. Que el pesaje bruto inicial arrojó unos noventa y algo kilos. Que en el pesaje neto de la muestra de las treinta plantas estuvo presente y se hizo conforme al acuerdo marco. Que el pesaje neto ya se había realizado cuando llegó una segunda petición de pesaje en bruto. Que se cumplió el protocolo. El siguiente agente se ratifica igualmente en su intervención, consistente en la valoración de la sustancia.
El técnico de la entidad ENDESA, NUM001 de APPLUS exhibido el folio 62 de las actuaciones, se ratifica en el mismo. Que existía un enganche directo a la red de ENDESA. Que el consumo observado triplicaba el correspondiente a una vivienda normal.
Sonia declara que fue novia del acusado. Que la plantación era suya. Tenía 17 años. Tuvieron una relación de unos dos meses. Que declaró en el Juzgado, ratificándose. Que fue condenada en la jurisdicción de menores. Que el acusado no tenía participación. Que la guardaba a otro muchacho, ' Ceferino '. Que esa noche se quedó viendo el fútbol, y como eran las diez y media, no había autobús, y no tenía carnet, se quedó a dormir. Que alguna vez que otra se ha quedado. Que el acusado no tenía llaves de la vivienda.
Luego se practicó prueba documental.
La certificación de empadronamiento aportada por el recurrente, en lugar distinto al lugar, inmueble tipo vivienda en el que se encontró la plantación de droga, nada especial aporta en el caso, sin poner en duda su autenticidad. No se discute que el acusado se encontraba durmiendo en la misma casa en la que apareció la plantación, en el momento de la práctica de la diligencia de entrada y registro motivada por unos atracos según declararon los agentes. Trata de desvincularse sin éxito de su responsabilidad en el delito, razonablemente declarada dada la amplitud del tipo, artículo 368 del Código Penal . El mismo reconoce que ya había estado otras veces en la vivienda. La cama se encuentra en la entrada, lugar no habitual, según declaró el propio acusado. Según la disposición tanto de las plantas, en dos habitaciones, como del material eléctrico, no pudo pasar desapercibido para el mismo su existencia. El acusado reconoce que sabía que estaban las plantas, que las olía, y que escuchaba los aparatos eléctricos. Los agentes declaran que fueron diversos los seguimientos hasta la vivienda que se hicieron en relación con el acusado, los cuales se plasmaron en la causa principal, aunque este último extremo carece de trascendencia dadas las circunstancias concurrentes, previas investigaciones por otros delitos, y declaraciones de los agentes. El acusado abría la puerta con su llave. Se da razonablemente por probada la relación del acusado con las plantas, con dominio del hecho.
Irrelevante resulta que el acusado tuviera o no su 'domicilio' en la vivienda en la que apareció la plantación o no, pues lo importante es que tenía el dominio del hecho, la disponibilidad de las plantas, cuya existencia conocía y que compartía, habiendo resultado condenada la referida como su novia, Sonia , en la jurisdicción de menores en relación con los mismos hechos. El que la misma declarara que era la dueña de la plantación en exclusiva, dadas las circunstancias concurrentes y resultado de la prueba practicada, no puede tener el efecto absolutorio que pretende el apelante. Ya la STS de 16 de Abril de 2002 , y en parecido sentido la STS de 4 de Julio de 2006 , expresa que la sentencia dictada con anterioridad sólo produce los efectos de cosa juzgada negativa en cuanto que la misma lo que impide es juzgar a los ya juzgados por los mismos hechos. En el proceso penal no existe lo que en el civil se denomina prejudicialidad positiva o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. La STS de 21 de Septiembre de 1999 lo razona con toda claridad cuando señala que cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho, y la STS de 13 de Diciembre de 2001 expone que nada impide que en un juicio posterior celebrado ante magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica. Es por ello que irrelevante resulta que en la jurisdicción de menores no se hiciera mención al apelante.
Irrelevante resulta el que el padre de Sonia cumpliera o no condena por delito contra la salud pública, o que existiera o no transcripción de una llamada de teléfono referida por uno de los agentes, o que no hayan aparecido en el registro de la vivienda enseres o efectos del recurrente, a la vista del resultado de la prueba practicada, valorada de manera razonable en la instancia. Irrelevante resulta también que hubiera resultado el hallazgo de la droga fortuito, tras entrada y registro practicada para investigar unos delitos de robo, resultando claras las declaraciones de los agentes en tal sentido, siendo entendido el hallazgo de la droga en tales casos como 'flagrante'.
No cabe duda del aprovechamiento por parte del apelante de la energía eléctrica obtenida de manera irregular y fraudulenta según declaraciones testificales y documental. No existe prueba directa referida al hecho de haber el acusado instalado algún mecanismo para realizar la defraudación de fluido eléctrico o empleado cualquier otro medio clandestino, lo que por otro lado, resulta habitual en la práctica. Mas tal ausencia de prueba directa sobre la autoría material no implica imposibilidad de condena, si de manera indirecta se practica prueba, de indicios, que pueda fundamentar tal dictado de pronunciamiento de condena, considerándose autor del delito a quien se beneficia de la vinculación ilegal, lo que requiere de la acreditación y prueba del conocimiento por parte del acusado del medio utilizado y definido en cualquiera de los tres apartados del artículo 255.1 del Código Penal , prueba que ha de resultar plena, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (S nº 987/2012 de 3 de diciembre ), al decir que '... El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia ...'.
En el caso, resulta evidente que concurre en el acusado luego condenado y apelante un claro ánimo de lucro, lucro obtenido a sabiendas de su actividad defraudadora, ya que era conocedor de que estaba disfrutando del suministro de electricidad sin pagar ningún tipo de precio a cambio. Era quien se beneficiaba y aprovechaba de tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por su propia mano, o por su encargo, lo que resulta irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta ( STS 29 de enero de 1982 ). La valoración del consumo realizado, a la vista de la prueba pericial practicada por perito oficial e independiente, aparece como razonable.-
SEXTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Samuel tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: