Sentencia Penal Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 12/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00056/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN CARTAGENA
ROLLO Nº 12/2018
P,A,56/2014
JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 2 DE CARTAGENA
Ilmos. Sres.
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Don José Francisco López Pujante
Magistrados
SENTENCIA Nº56
En la Ciudad de Cartagena, a 26 de marzo de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a
que se refiere el presente Rollo nº 12/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de
Instrucción nº 2 de Cartagena con el nº56/2014 , por el delito de Apropiación indebida , en la que son acusados
Andrés nacido el NUM000 /1968, natural y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad
número NUM001 con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional
por esta causa, defendido por el Letrado D. Juan Francisco Pérez Avilés, Baltasar nacido el NUM002 /1965,
hijo de Benito y Florinda , natural y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad número
NUM003 con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta
causa, defendido por el Letrado Francisco Belda González y Magdalena , natural y vecina de Cartagena, con
Documento Nacional de Identidad número NUM004 con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada
solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por la Letrada Dª Isabel Rosique Martínez,
siendo parte acusadora Cooperativa Da Vinci Mar menor representada por la procuradora Dª. Lydia Lozano
García-Carreño y defendida por el letrado. Fernando Hernández Amaya y el Ministerio Fiscal que solicitó el
sobreseimiento siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, La acusación particular interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 en su redacción anterior a la reforma efectuada por la LO 1/2015 de 30 de Marzo y hoy art.

253 del Código Penal , en relación con el 249 y 250.5 sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de Dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53 del C. Penal . Y a que indemnice a la Cooperativa DA VINCI MAR ME NO R en 180.000 Euros más los intereses legales. Y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.



TERCERO.- Por las Defensas de los acusados, en igual trámite interesaron la libre absolución de sus patrocinados y la declaración de oficio de las costas procesales.

Por el Ministerio Fiscal en el mismo trámite solicitó igualmente la absolución de los acusados y declaración de las costas de oficio.

II.HECHOS PROBADOS UNICO.- Los acusados Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales y Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo miembros como Presidente, Interventor y Secretaria, respectivamente del Consejo Rector de la Cooperativa de Enseñanza Da Vinci Mar Menor, en la fecha de los hechos, el 15 de Mayo de 2009, sacaron de la cuenta de la Cooperativa de las aportaciones de los socios 30.000 Euros en la Oficina del Banco Popular de la Calle Mayor de Cartagena, 70.000 Euros de la Oficina de Caja Murcia del Barrio Peral y 80.000 Euros de la Oficina de caja Murcia de Cabo de Palos, apropiándose de los mismos de común acuerdo, sin haberlos reintegrado a la Cooperativa, manifestando que los habían entregado sin recibo a la empresa constructora Tressa S.A. que había sido encargada de la construcción de un colegio para dicha Cooperativa con un presupuesto inicial de 2.308.400 Euros incluido el IVA, que fue modificado el 15 de Mayo de 2009 reduciéndolo en 180.000 Euros habiéndose realizado la obra de conformidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E. Criminal , tras la práctica de la prueba celebrada en el acto del juicio consistente en la declaración de los acusados, de testigos y peritos, además de la documental aportada y de la que se deduce lo siguiente: Que los acusados, siendo miembros del Consejo Rector en el momento que sucedieron los hechos, el día 15/05/2009, extrajeron de la cuenta de la Cooperativa donde estaban ingresadas las aportaciones de los socios, un total de 180.000 euros, una vez que supieron que Caja Murcia le había concedido el crédito de 1.600.000 Euros para que terminaran la construcción del colegio, sito en Los Belones , que pretendían, con la formación de la cooperativa. Este hecho de la extracción del dinero, resulta indiscutible por la documental y el propio reconocimiento de los acusados.

El hecho objeto del debate es el destino que se dio a dicho dinero, ya que los acusados afirman y han tratado de demostrar que ese dinero, que no niegan haber extraído de la cuenta de la cooperativa, en metálico, fue entregado a la empresa constructora y concretamente a uno de sus administradores que declaró como testigo en el acto del juicio, Leon , como 'dinero negro' para que le fuese rebajada la cuantía del presupuesto inicial en dicha cantidad y así ahorrarse el IVA de 180.000 Euros. Circunstancia ésta que niega el supuesto receptor.

Para mejor considerar sobre la cuestión planteada, se ha de considerar, en primer lugar que el denominado dinero negro o dinero en B, se suele entregar a requerimiento de quien lo recibe, por así interesarle a efectos normalmente de carácter impositivo (o total ocultamiento, en caso de cohecho) y en ocasiones por interés del que lo dá por ya ser dinero negro y no poder justificar su entrega. No siendo éste el caso ya que el dinero supuestamente entregado no era dinero negro, pues era un dinero aportado por los socios de la cooperativa, luego estaríamos en el supuesto primero de que es exigencia del que lo recibe.

Pero es el caso, que los acusados ni las defensas en sus intervenciones manifestaron en ningún momento que la constructora les exigiera entregas de dinero en negro siendo que la obra ya estaba en marcha y se habían hecho los pagos siempre mediante pagarés. Si no que al contrario, los acusados manifestaron en todo momento que la idea de entregar dinero negro fue a propuesta suya con la intención de pagar menos IVA, o sea no pagar el IVA de dicha cantidad. Lo que supone que de una obra de más de dos millones de Euros dejarían de pagar el IVA de 180.000 Euros lo que supone al 16% de IVA un ahorro de 28.000 euros que les valdría posteriormente para adquisición de material. Hecho este que resulta bastante absurdo, proponer en una obra de más de dos millones de euros, un ahorro de 28.000 Euros con carácter fraudulento en una sociedad de pocos cooperativistas que tratan de construir un colegio. De tal forma, que resulta mucho más creíble, la versión dada por el representante de la empresa, que afirma que los miembros del Consejo Rector le propusieron que hiciera una rebaja del presupuesto inicial por tener dificultades para poder pagar el primer presupuesto, a lo que accedió la empresa modificando el presupuesto inicial, rebajándolo en dicha cantidad mediante soluciones constructivas alternativas más baratas, así como algunos materiales de menor precio.

Sobre esto último, las defensas se esforzaron en tratar de demostrar la inviabilidad del proyecto rebajado, pero sin necesidad de acudir a los informes técnicos ( por otro lado, el informe del perito que compareció, Arquitecto Sr. Marcos se hace sobre un supuesto erróneo de medición inexistente, ya que lo expresado en la factura era falso) a cualquiera le alcanza a entender que un presupuesto de más de dos millones de euros puede ser realizado mediante soluciones alternativas en la construcción más barata y con la utilización de materiales de menor precio e incluso con pérdida por el constructor de parte de sus ganancias con el fin de conseguir la terminación y cobro de la obra, ya que ésta estaba iniciada, una rebaja de 180.000 Euros.

Se dice por las Defensas de los acusados que los cooperativistas y los que iban a ser cooperativistas en las reuniones previas celebradas en la Caja de Ahorros de Los Belones, antes del 15 de Mayo de 2009, fueron informados de que se iba a hacer dicha operación de pago en negro a la constructora, sin embargo, no ha quedado probado dicha circunstancia, únicamente algunos de los cooperativistas que depusieron en el acto del juicio, manifestaron que todo el mundo sabía que se había pagado en negro, pero ello no con fecha anterior al 15 de Mayo de 2009.

Cuando entra la nueva Junta Rectora en Octubre del mismo año son advertidos por la asesoría del descuadre en las cuentas o falta de justificación de 180.000 Euros, ante esta circunstancia la nueva Presidenta Alejandra y Vicepresidenta Dª Amanda , se reúnen con el acusado Sr. Baltasar y es cuando este le manifiesta que ese dinero fue por un pago en negro o en B, aceptando dicha versión ya que la Vicepresidenta llamó al teléfono indicado por el Sr. Baltasar como de la empresa donde le atendió un tal Remigio que dijo ser de la empresa Tressa y le confirmó tal circunstancia, por lo que de acuerdo con la Asesoría decidieron aprobar las cuentas de la cooperativa en la Asamblea de 10/07/2010, figurando dicha cantidad como inmovilizado no amortizable.

Además de lo arriba considerado sobre la lógica de los hechos, tenemos las versiones de los acusados, que lógicamente y exculpándose, manifiestan, fuera de toda lógica, como arriba se ha señalado, que ellos propusieron y la empresa aceptó la entrega del dinero en negro y ese fue el destino de los 180.000 Euros.

También la del testigo Vidal que manifiesta haber estado en la reunión, pero este testigo es el marido de la acusada Magdalena y le acompañó a sacar el dinero que además es en su beneficio. Y por otro lado, tenemos la declaración del representante de la empresa Leon , que manifiesta tajantemente que él no recibió dinero negro alguno y esta declaración la ha mantenido en el tiempo, a pesar de que ha quedado probado que los acusados varones, (policías municipales de Cartagena) se han reunido con él, intentando que éste manifestara haber recibido los 180.000 Euros y en una ocasión que se reunieron con él en su despacho éste los grabó (grabación que consta en las actuaciones, transcrita y no impugnada por las Defensas) y ante la negativa de reconocer haber recibido el dinero, estos no le recriminan y afean su conducta, sino que se limitan a solicitar el favor, ya que ningún perjuicio, dado el tiempo transcurrido, la puede afectar a él. A pesar de ello, sigue negando tajantemente haber recibido dinero en negro.

Las Defensas aluden, para probar la veracidad de lo manifestado por los acusados que existe una factura de 180.000 Euros más el IVA, 199.800 Euros que dice 'menos importe por error en mediciones de la Certificación Nº 2- Factura NUM005 de fecha 30/04/2009' que es de la fecha de 15/05/2009 que es cuando se extrajo el dinero de la cuenta.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la versión dada por los acusados, estos manifiestan que acudieron al final de la mañana al despacho del Sr. Leon y le entregaron en billetes los 180.000 Euros que fueron contados por un tal Anselmo y depositados en la Caja Fuerte que tenía en el despacho sin que les diera factura alguna, sino únicamente un post it donde aparece 30.000 que fue el primer paquete de dinero entregado. Luego reconocen que no recibieron ninguna factura siendo que la explicación que dio el Sr. Leon y el empleado de la empresa Basilio (que es el que firma dicha factura y no el supuesto receptor de los 180.000 Euros) es que precisamente solicitaron dicha factura para justificarlo ante la asamblea de la cooperativa, ya que se les estaba requiriendo a justificar el pago de 180.000 euros y la empresa no quería poner ninguna dificultad para poder seguir cobrando la parte de la obra ya realizada y la que quedaba por realizar y que dicha factura está contabilizada en la Certificación Nº 3, hecho este no discutido por las defensas.

En cuanto al post it, consta en las actuaciones al folio 389 en el que pone 30.000 y la firma que ha sido reconocida por el testigo, pero sin que se haya acreditado que se trate de un recibo de 30.000 Euros, pues ni consta que sean euros, ni tendría sentido entregar un recibo de 30.000 y negarse a la entrega de recibos del resto, habiendo justificado el Sr. Leon que se reunían a menudo en su despacho donde suele dejar muchos post it con notas por ser su manera de trabajar.

Por otro lado, los acusados manifestaron que el dinero fue contado por un tal Sr. Anselmo , que efectivamente ha resultado ser un empleado de la empresa, encargado de la contabilidad, pero las defensas que habrían obtenido con la declaración de dicho empleado la constancia cierta de la entrega de los 180.000 Euros al Sr. Leon , ni han citado a dicho testigo, ni han explicado el porqué, si es que ha sido imposible su localización.



SEGUNDO.- .En consecuencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Apropiación indebida del art. 252, en relación con el 249 y 250.5 que en la redacción anterior a la modificación del C. Penal operada por la L.O,. 1/2015 de 30 de Marzo, castigaba con las penas de prisión de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, en función del importe de lo defraudado, el quebrante económico al perjudicado, las relaciones entre las partes y los medios empleados a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero que haya recibido en depósito, comisión o administración por lo que procederá imponer a los acusados, siendo de aplicación el Aparto 5 del art. 250 por ser lo defraudado de cuantía superior a 50.000 Euros, en consecuencia y de acuerdo con la petición de la acusación particular, procede imponer a los acusados dos años de prisión al considerar que aunque no se aplique el apartado 6 de abusos de relaciones personales, si aprovecharon su situación de miembros del Consejo Rector para realizar la apropiación. Procede también la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en cuanto a la multa, en la redacción anterior, la multa prevista era de seis a doce meses, por lo que habiendo solicitado la acusación 18 meses, procederá de acuerdo con la horquilla señalada y en proporción a lo acordado para la pena de prisión imponer ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, que no necesita especial demostración de las posibilidades económicas, dado su trabajo y de que pudieron disponer de más de 50.000 Eros para ser socios de la cooperativa. Con la responsabilidad personal subsidiaria da que se refiere el artc.53 del C.P. de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.



TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 109 y Siguientes del Código Penal , todo responsable de un delito deberá de reparar el daño causado por lo que procede condenar solidariamente a los condenados a que restituyan a la Cooperativa Da Vinci Mar Menor 180.000 Euros más los intereses legales.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal , procede imponer al acusado el abono de las costas causadas, Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , a los acusados Andrés , Baltasar y Magdalena , ya circunstanciados, como responsables en concepto de autores sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida, tipificado en los artículos 249 , 250.5 y 252 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES , con una cuota diaria de 10 euros, más los intereses legales. Y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Procede condenar solidariamente a los condenados a que restituyan a la Cooperativa Da Vinci Mar Menor 180.000 Euros más los intereses legales.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.