Sentencia Penal Nº 56/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 121/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 121/19.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 88/14.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. DOS. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00056/2020
En la ciudad de Burgos, a tres de Febrero de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en
segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de estafa
y falsedad en documento mercantil contra Clemente , cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D.
Felipe Antón Alonso, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo y figurando como apelado el
Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día veintidós de Septiembre de dos mil diez, un ciudadano cuya apariencia física hacía pensar que pudiera ser de origen chino, entró en el establecimiento Tabacs, sito en la calle Canonge Brugulat, 2, de Lleida, y una vez allí solicitó tabaco por importe de 1.035,- euros que abonó mediante tarjeta Visa Oro, con número NUM000 , en la que figuraba como titular Clemente ; tras realzar el pago, procedió a firmar el ticket de compra con caracteres chinos y aportó como dato personal el número de NIE. NUM001 .

El titular del NIE. NUM001 resultó ser Clemente .

El titular de la tarjeta Visa Oro con número NUM000 era Jesús Ángel '.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 61/19 de 18 de Marzo, recaída en la primera instancia, dice: 'Condeno a Clemente , como autor criminalmente responsable de un delitos de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Clemente , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Clemente , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- No se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se sustituyen por los siguientes: el día 22 de Septiembre de 2.010, un ciudadano cuya apariencia física hacía pensar que pudiera ser de origen oriental, entró en el establecimiento Tabacs, sito en la calle Canonge Brugulat, 2, de Lleida, y una vez allí solicitó tabaco por importe de 1.035,- euros que abonó mediante tarjeta Visa Oro, con número NUM000 , en la que figuraba como titular Clemente ; tras realzar el pago, procedió a firmar el ticket de compra con caracteres chinos y aportó como dato personal el número de NIE. NUM001 , del que era titular Clemente .

El titular de la tarjeta Visa Oro con número NUM000 era Jesús Ángel .

No queda suficientemente acreditado que la persona autora de los hechos indicados fuese Clemente .

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Clemente , fundamentado en: a) error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, Septiembre de 2.010; b) error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 390.1, 1º, 2º y 3º del Código Penal; c) indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, con vulneración del principio de presunción de inocencia; y d) indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico de resolución de los alegatos impugnatorios enumerados en el fundamento de derecho anterior, deberemos comenzar con el examen de la impugnación de la autoría pues su apreciación hace innecesario en examen de los restantes argumentos utilizados en la apelación.

Deberemos de partir de los hechos considerados como probados que fija la sentencia y de los cuales no se puede desprender la autoría de Clemente en los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil objeto de acusación. En el fundamento de hechos probados no se afirma tan siquiera que fueran el acusado quien entró en el establecimiento Tabacs, sito en la calle Canonge Brugulat, nº. 2, de Lérida y, por ello, que fuese el acusado quien adquirió el tabaco por valor de 1.035,- €.; quien presentó la tarjeta Visa Oro con nº. NUM000 , clonada a su propietario Jesús Ángel ; quién firmase el ticket de compra y quien presentase su NIE.

Así la sentencia utiliza términos genéricos, ante la insuficiencia probatoria, como 'un ciudadano cuya apariencia física hacía pensar que pudiera ser de origen chino, entró en el establecimiento Tabacs'. No considera, pues, expresamente probado que quien entró en el establecimiento fuese Clemente , sino una persona desconocida que pudiera ser china sin llegar a afirmarlo, arrastrando este vacío identificativo a las restantes acciones realizadas por esa persona no identificada (solicitó tabaco, abonó mediante tarjeta Visa Oro en la que figuraba como titular Clemente , procedió a firmar el ticket de compra y aportó como dato personal el número de NIE. NUM001 ). En ningún caso se recoge en el fundamento de hechos probados que el autor de los mismos fuese el acusado Clemente .

La Juzgadora de instancia fundamenta su sentencia condenatoria en primer lugar en el reconocimiento fotográfico que del acusado realiza Gracia , persona que estaba encargada del establecimiento Tabacs y que atendió al comprador del tabaco objeto del procedimiento, reconocimiento que se produce en dependencias policiales (folio 106 de las actuaciones).

Con respecto al valor de los reconocimientos fotográficos en fase de investigación policial, indica la sentencia nº. 220/19 de 22 de Mayo, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lérida, que 'es necesario abordar la problemática de la operatividad procesal y la eficacia probatoria que tiene la diligencia del reconocimiento fotográfico. Al respecto, debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, al señalar que la diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una pluralidad de fotografías en la Comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. Así lo ha indicado la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 cuando indica que: 'El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 80/86) no se ha cuestionado a lo largo de todo el proceso'.

Y también el Tribunal Supremo, en la sentencia de 25 de Marzo de 2.002, cuando señala: 'El reconocimiento por fotografías ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan solo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores'. Es clara la doctrina del Tribunal Supremo al negar valor probatorio a tal diligencia si no va seguida de auténticos actos de prueba respecto a la identificación.

Es más, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 'el Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado también que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. Añadiendo que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En resumen, como se establece en la sentencia de dicho Tribunal de 17 de julio de 2008 , el reconocimiento fotográfico es un medio de investigación que permite identificar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización de un hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, añadiendo que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral'.

El reconocimiento fotográfico en dependencias policiales se constituye, pues, como medio de investigación policial y no como medio de prueba, salvo que el mismo sea realizado con todas las garantías legales, que el reconocimiento sea sin género de dudas y que sea posteriormente ratificado en el acto del Juicio Oral por la persona que lo efectuó.

En el folio 10 de las actuaciones consta que Gracia comparece el día 18 de Octubre de 2.010 en dependencias de Policía Judicial, Udyco, Grupo de Crimen Organizado, de Lérida y, mostrada una composición fotográfica integrada por nueve fotografías de varones jóvenes de rasgos asiáticos (folio 12) 'cree reconocer a la persona fotografiada con el cliché número cinco (5)', resultando ser el mismo Clemente (folio 11). Como vemos el reconocimiento así realizado, además de no tener por sí mismo valor probatorio, no es un reconocimiento 'sin género de dudas', al utilizarse el término 'cree reconocer'. Comparecida en el acto del Juicio Oral, el 7 de Noviembre de 2.018, la testigo que realizó el reconocimiento no ratificó su contenido, manifestando que el autor de los hechos era una persona entre 40 y 45 años y no recuerda más datos debido al paso del tiempo (momento 29:40 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo queda incorporada al expediente digital), y ello tal y como reconoce la Magistrada-Juez de instancia en su sentencia al decirnos en el fundamento de derecho cuarto que 'es cierto que en la declaración prestada en el acto de la vista oral por la perjudicada, la misma ha manifestado que, la persona que acudió, le pidió tabaco en gran cantidad y le explicó que era para la boda de su hijo, lo que no le llamó la atención, lo que podría llevar a pensar en que el ahora acusado no podía ser, porque tenía en la fecha de los hechos veinte años aproximadamente; pero también se valora que Gracia ha manifestado que 'para ella todos los chinos tienen la misma edad', que han pasado ocho años desde la comisión de los hechos hasta la fecha del juicio, lo que hace que el recuerdo sea más difuso'.

No se practicó en la instrucción procesal del procedimiento la correspondiente rueda de identificación, prevista en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la intervención de la jueza instructora, dación de fe del letrado de la administración de justicia y la comparecencia del abogado de la defensa.

Se podría haber acreditado la identidad de la persona que compareció en el establecimiento de tabacos y que firmó el ticket de compra en presencia de Gracia si se hubiera realizado una pericial caligráfica, tomando como documento dubitado el referido ticket y como documento indubitado el cuerpo de escritura a realizar por el investigado Clemente . Sin embargo, dicha pericial caligráfica no llegó a practicarse, no pudiendo atribuir al investigado la autoría de dicha firma y generando dudas razonables sobre si la misma fue realizada por Clemente y, como consecuencia de ello, si fue Clemente la persona que entró en el establecimiento, compró el tabaco, pagó con la tarjeta Visa Oro clonada y exhibió el NIE. del investigado.

La prueba practicada, a Juicio de este Tribunal de Apelación es insuficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia que al investigado corresponde. El derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de Octubre de 2.006), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Diciembre de 1.994 y de 11 de Marzo de 1.996, entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción conlleva, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aun así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado. Bien entendido que como indica el Tribunal Supremo 'Puede decirse ... que 'desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar' ( sentencias del Tribunal Supremo 7 de Abril, 15 de Abril, 30 de Abril, 8 de Mayo, 4 y 5 de Junio, 23 de Julio de 2.014, etc.).

El juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo , de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del art. 24 de la CE de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 de dicho cuerpo legal.

Nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 que 'Así, del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983, podemos extraer que el citado principio 'in dubio pro reo' no resulta confundible con el artículo 24-2 de la Constitución, que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción. El 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria. La 'duda' es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo'.

Por todo lo indicado, procede estimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, siendo por ello innecesario, al no quedar debidamente probada la autoría del acusado en los hechos sometidos a enjuiciamiento, entrar a valorar los restantes argumentos impugnatorios en los que se fundamenta el recurso de apelación presentado.



TERCERO.- Procediendo la estimación del recurso de apelación interpuesto por Clemente y su libre absolución, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento que rige en materia de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Clemente contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 88/14, revocar la referida sentencia y ABSOLVER LIBREMENTE A Clemente DE LOS DELITOS DE ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL OBJETO DE ACUSACIÓN EN EL PRESENTE RPOCCEDIMIENTO, TODO ELLO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS TANTO EN PRIMERA INSTANCIA COMO EN ESTA APELACIÓN.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.