Sentencia Penal Nº 56/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 132/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0000449
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 132/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 311/2017
Apelante: D./Dña. Onesimo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO
Letrado D./Dña. JOSE MARIA GIRON SAMPAYO
Apelado:
SENTENCIA Nº 56/20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrados
D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
D ALBERTO MOLINARI LÓPEZ-RECUERO
En Madrid, a 17 de febrero de 2020
Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación
contra la sentencia de 5 de abril de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento
abreviado nº 311/17, seguido contra Onesimo .
Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelantes, el acusado, representado por la
procuradora doña Esther Pérez Cabezos Gallego y defendido por el letrado don José María Girón Sampayo y
el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Herrero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- El acusado Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 17 de octubre de 2015 acudió a repostar gasolina en la estación BP sita en la calle Cruces s/n de la localidad de la Rozas conduciendo el vehículo Citroén Xara Picasso con matrícula ....XXN habiendo tapado previamente la última letra de la matrícula delantera y trasera de su vehículo, para evitar que fuera identificado, abandonando la gaso0linera sin abonar el importe la gasolina repostada.

FALLO: Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de esta instancia.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado y el Ministerio Fiscal interpusieron sendos recursos de apelación.



TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En los recursos formulados tanto por la representación del acusado, como por el Ministerio Fiscal, se invoca como motivo de impugnación de la sentencia de instancia la vulneración del principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal acusó por un delito de falsificación en documento oficial del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1. 1º del CP y la condena lo ha sido por un delito de estafa.

En ambos casos se solicita la estimación del recurso y la absolución del condenado.



SEGUNDO.- Sobre el principio acusatorio la STS de fecha 29 de mayo de 2013 afirma lo siguiente: 'Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo'. Continúa la sentencia diciendo: 'Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio -no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa-. Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum', dabo tibi ius'. En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual 'la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio', homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que -tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo- ,por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida'.

Puede citarse, finalmente, la STS de fecha 20 de junio de 2013 que, con vocación de síntesis afirma lo siguiente: 'Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 - 'la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). Por tanto, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio - condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él'.

Aplicando al caso examinado la doctrina expuesta no ofrece duda que el delito de estafa y el de falsedad en documento oficial no son infracciones homogéneas, por lo que el recurso debe ser estimado y debemos revocar la sentencia dictada en la instancia absolviendo al acusado del delito por el que se le ha condenado.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de esta instancia.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado y el Ministerio Fiscal interpusieron sendos recursos de apelación.



TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En los recursos formulados tanto por la representación del acusado, como por el Ministerio Fiscal, se invoca como motivo de impugnación de la sentencia de instancia la vulneración del principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal acusó por un delito de falsificación en documento oficial del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1. 1º del CP y la condena lo ha sido por un delito de estafa.

En ambos casos se solicita la estimación del recurso y la absolución del condenado.



SEGUNDO.- Sobre el principio acusatorio la STS de fecha 29 de mayo de 2013 afirma lo siguiente: 'Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo'. Continúa la sentencia diciendo: 'Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio -no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa-. Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum', dabo tibi ius'. En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual 'la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio', homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que -tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo- ,por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida'.

Puede citarse, finalmente, la STS de fecha 20 de junio de 2013 que, con vocación de síntesis afirma lo siguiente: 'Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 - 'la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). Por tanto, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio - condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él'.

Aplicando al caso examinado la doctrina expuesta no ofrece duda que el delito de estafa y el de falsedad en documento oficial no son infracciones homogéneas, por lo que el recurso debe ser estimado y debemos revocar la sentencia dictada en la instancia absolviendo al acusado del delito por el que se le ha condenado.

F A L L A M O S Que ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación del acusado Onesimo y el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 5 de abril de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 311/17, debemos REVOCAR dicha resolución, ABSOLVIENDO AL ACUSADO del delito por el que se le ha condenado y declarando de oficio las costas procesales de la primera y segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.