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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 56/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1380/2020 de 28 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: GAYARRE ANDRES, MARIA EUGENIA
Nº de sentencia: 56/2021
Núm. Cendoj: 03014370012021100083
Núm. Ecli: ES:APA:2021:193
Núm. Roj: SAP A 193:2021
Encabezamiento
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03139-41-1-2015-0003645
Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante Eliseo
Abogado FERNANDO BELTRA ALACID
Procurador CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO
Apelado/s
Isabel
Abogado JAIME IÑIGO DE MARCOS
Procurador IRENE MARTINEZ LOPEZ
ILTMOS. SRES.:
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de enero de 2021.
Antecedentes
'
A lo largo de esa relación matrimonial, y prácticamente desde su inicio, Eliseo mantuvo con su esposa un comportamiento vejatorio y humillante caracterizado por actos o conductas de exigencia de obediencia que hacían sentir a ésta como si fuera propiedad de aquél así como controlando todo lo que hacía, por acoso mediante actos o conductas constantes y habituales de insultos, menosprecios y vejaciones (como expresiones como 'mierda', 'mala madre', 'me das asco' o 'no vales para nada'), y de gritos y de frases intimidatorias ('yo me voy pero tú vas por delante', 'si no te he matado ya es por los niños' o 'te he visto antes en bici y te iba a atropellar').
Toda la conducta descrita la realizaba Eliseo con ánimo de menoscabar la integridad psíquica de su esposa llegando también a realizar actos atentatorios contra la integridad física de ésta en alguna ocasión mediante empujones y agarrones del cuello, siendo el primero de ellos en el año 2005.
Y todo lo expuesto en presencia en ocasiones de sus hijos.
Dicha actitud de violencia física y psíquica de Eliseo hacia su esposa le generó a ésta una situación de miedo y temor constante, extendido igualmente a sus hijos.
El día 1-6-2015, y cuando Isabel se encontraba con su hija, Eliseo, que estaba en Madrid con Ignacio, le envió un mensaje por whatsapp diciéndole 'sfrutta Paula che rimaneate poco timeee' ('disfruta de Paula que te queda poco tiempo') y aunque no resulta acreditado si lo hizo con ánimo de intimidarla sí que se sintió así.
Que debo
Que debo
Todo lo anterior con imposición de 2/4 partes de las costas procesales causadas declarando de oficio la otra mitad.'.
Fundamentos
Contra la sentencia el acusado formula recurso de apelación y solicita la absolución de los delitos por los que ha sido condenado y el mantenimiento del pronunciamiento absolutorio de los delitos por los que ha sido absuelto .
Alega como motivos de recurso, ' Infracción de preceptos constitucionales' , ' vulneración del art. 173.2 párrafo 2 y art. 153. 1 y 3 del Cp ' y 'error en la valoración de la prueba ' .
Pasamos a analizar los motivos invocados .
- Infracción de preceptos constitucionales :
1ª . Vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y de no producir indefensión , vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del art. 24.2 de la CE .
Denuncia que en el acto del juicio le fue denegada la practica de una prueba previamente admitida por el Juzgado de lo penal en el auto de admisión de prueba de fecha 5 de abril de 2018 en el que se admitieron todos los medios de prueba propuestos por las partes , entre ellos, la prueba pericial del médico forense solicitada en su escrito de defensa sobre la patología psicótica del acusado y de los efectos adversos que provoca la ingesta de hachis durante 16 años a efectos de la imputabilidad del acusado, prueba que el juzgado no ha practicado provocando con ello indefensión para la defensa .
2ª. Se solicitó que el acusado declarara en el interrogatorio tras la declaración de la denunciante y el resto de los testigos , lo que no fue admitido por el Juzgador .
3ª. Vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas del art. 24.2 , infracción del principio de proporcionalidad de las penas .
Para la defensa sería de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada y no con el carácter de simple como se aplica en la sentencia recurrida . Para la defensa la causa ha sufrido retrasos importantes no de tres años como señala el juez de lo penal sino de 5 años y por motivos ajenos a las parte , el 12 de junio de 2015 se incoa procedimiento por el Juzgado de instrucción de DIRECCION000 y el juicio se celebró el 22 de septiembre de 2020 en el juzgado de lo penal .
Los motivos invocados no van a tener favorable acogida :
1 ª. Denegación de prueba previamente admitida por el Juzgado de lo penal .
En el auto de 5 de abril de 2018 de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral se admitieron todos los medios de prueba propuestos por las partes entre ellos la prueba pericial propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa consistente en pericial médico forense del acusado sobre patología psicótica y sobre los efectos adversos que provoca una ingesta de hachís habitual durante 16 años , pericial que no fue practicada por el Juzgado de lo penal .
El Juez de lo penal deniega la pretensión de la defensa atendiendo , a la conducta de pasividad procesal que ha manifestado la defensa durante el tiempo en el que el procedimiento ha estado pendiente de celebración de juicio oral que , para el Juzgador , resulta incompatible con la importancia que se alega por la defensa del medio probatorio propuesto y a que la prueba solicitada no es una prueba a practicar por el Juzgado de lo Penal sino por el Juzgado Instructor por lo que la petición resultó manifiestamente extemporánea pues debió solicitarse ante el Juzgado Instructor y no ante el Juzgado de lo penal , órgano de enjuiciamiento , ante el cual , solo excepcionalmente puede admitirse la prácticade la prueba a la que se refiere los ( arts.657.3º y 781.1.3º y 784.2 LECrim) .
Además , para el Juez de lo penal , esta prueba resulta irrelevante e intrascendente por inviable. Respecto a la adicción al cannabis, no consta documental alguna que la acredite. Aun admitiendo la realidad de ese consumo y aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que ese consumo lo fuera durante todo el matrimonio, difícilmente se puede plantear como atenuante (menos como eximente) por la mera condición de consumidor cuando no se alega por la defensa ni por el acusado que esa eventual adicción motivara un estado de afectación intelectiva o volitiva en el acusado. Tampoco se aporta prueba sobre patología psicótica y nada impedía a la defensa haberlo hecho.
Expuesto lo anterior y examinadas las actuaciones no podemos ignorar que , sin perjuicio del valor que en el caso hubiera de darse a esta prueba en la sentencia , si la misma fue admitida por el Juez de lo penal debió de practicarse .
Ahora bien dictar Sentencia sin practicar la prueba admitida por el propio Juzgado, no siempre genera indefensión por cuanto la prueba admitida y no practicada, debe considerase que era pertinente y decisiva para articular la defensa, y la no práctica de la misma, cuando sea imputable directamente al órgano judicial, debe causar una indefensión efectiva y real para obtener un fallo favorable en vía de Recurso. En este sentido, el TS en ST 1617/2016, 4/7/2016, rec. núm. 1106/2015, nos dice que: '
'...el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE) no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, en su caso, práctica de las pruebas solicitadas. Por ello, y por su cualidad de derecho fundamental de configuración legal, para examinar la eventual lesión de este derecho hemos exigido que la prueba haya sido interesada en tiempo y forma, y que se acredite por el recurrente en amparo, siquiera indiciariamente, que esa prueba no admitida, o admitida y no practicada, era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente...'
Pero además, la jurisprudencia exige demostrar que la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas; habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones hasta el punto que de haberse practicado la prueba podía haberse alterado la resolución del pleito de forma decisiva. Así, lo expresa el TS en ST 1138/2016, 19/5/2016, rec. núm. 1028/2015, cuando dice:
'Como dice la STC 181/2009, de 23 de julio , FJ 6º con cita de otras anteriores, la exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano 'por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional'.
Recurrir , así , contra una Sentencia porque la prueba fue inadmitida, o porque no se haya practicado sólo constituye un vicio que puede anular la Sentencia cuando la prueba inadmitida o no practicada sea pertinente y decisiva, pero además que de haberse practicado hubiera podido alterar la resolución del pleito de forma decisiva.
En este sentido compartimos el argumento por el que el Juzgado de lo penal deniega la petición . La diligencia pericial propuesta por la defensa del investigado esta orientada a acreditar una afectación psíquica de su defendido cuando sucedieron los hechos por los que se le acusa , y que influiría en su imputabilidad pero tal prueba pericial se encuentra en su proposición huérfana de soporte médico o de cualquier otro indicio sobre la patología mental o sobre la adicción ni sobre un estado de afectación intelectiva o volitiva del acusado en el momentos de los hechos por lo que no habría tenido relevancia para alterar la resolución final del proceso .
2 . La defensa solicitó que el acusado declarara en el interrogatorio tras la declaración del denunciante y el resto de los testigos , petición justificada en un mejor ejercicio del derecho de defensa para poder así declarar sobre extremos o aspectos sorpresivos , petición que no fue aceptada por el Juez de lo penal .
El TS en Sentencia de 17 de marzo de 2009 , resuelve un recurso de casación en el que el recurrente alegaba que la Audiencia Provincial no había atendido a su petición de declarar, no al comienzo de la sesión, sino una vez practicadas las pruebas y recuerda que conforme al art. 701 de la Lecrm ,es al Tribunal a quien corresponde la última palabra sobre el orden en el que han de practicarse las pruebas propuestas por las partes , el proceso no lo dirigen las partes sino el juez.
Reza la sentencia que
Como es evidente que el Tribunal no está en disposición de elegir optativamente buscar o no el esclarecimiento de los hechos o el descubrimiento de la verdad, sino que forzosamente debe buscarlo, dentro de los canales legales del procedimiento establecido, es obvio que ese fin último del proceso penal a diferencia de lo que sucede en el proceso civil dominado por el principio dispositivo, constituye la razón superior, que sin ceder a ninguna otra prevalente, actúa como criterio determinante del orden de las pruebas. Este orden será el que las partes hayan propuesto sólo y en la medida en que ese orden solicitado se acomode al referido criterio ordenador superior cuya salvaguarda se encomiende al Presidente. Así lo demuestra la doble vertiente de la norma: que el Presidente debe actuar de oficio, y por tanto aunque no se le pida que lo haga, y que al hacerlo no puede el Presidente decidir por otro criterio distinto de aquel que la norma establece. La norma dentro de ese marco permite que la parte proponga su orden pero su propuesta no vincula al Tribunal cuando su Presidente considere que se impide el debido esclarecimiento de los hechos por el que el Tribunal ha de velar necesariamente incluso de oficio .
En nuestro sistema procesal donde el art. 701 aunque concede a las partes iniciativa para hacer una propuesta de ordenación de la sucesión de las pruebas, consagra inequívocamente el dominio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden 'para el más seguro descubrimiento de la verdad'. La innegable existencia de este fin en nuestro proceso impide, según la moderna doctrina, que el dominio de los medios de prueba, ni siquiera su cadencia pertenezca a las partes ' .
Y la Sª 663/199 de 4 de marzo rechaza que la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas represente ningún quebrantamiento de forma, ni que ello signifique indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera.
La cuestión ha sido también ampliamente tratada en la STS 259/2015 de 30 de abril Dijo en esa ocasión la Sala de casación: ' Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de lege ferenda sobre cual debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral , lo cierto es que un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio , con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas , Y éste fue el momento procesal en el que interesó la practica de la prueba por el Ministerio Fiscal , por lo que el tribunal Sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley , al seguir el orden de practica de las pruebas establecido en el art. 701 de la Lecrm '.
Por todo lo expuesto el motivo se desestima.
3 . El Juez de lo penal aplica la atenuante de dilaciones indebidas como simple dado que la causa ha sufrido retrasos importantes de tres años pues desde la remisión de las actuaciones por el Juzgado Instructor el 18-3-2016 (f.248) hasta el auto del juzgado de lo penal de 5-4-2018 de admisión de pruebas transcurre algo más de 2 años sin actuación judicial alguna, y desde entonces hasta la fecha de señalamiento (19-2-2019) casi diez meses , desde entonces los retrasos serían imputables al acusado desde el 19-2-2019 pues el primer señalamiento fue suspendido por no ser éste localizado obligando a dictar las correspondientes requisitorias de manera que solo con su localización se reabrió la causa.
El retraso de casi tres años justifica la aplicación de la atenuante pero no procede su estimación como cualificada (66.1.2º) pues el lapso temporal acreditado resulta excesivo pero no puede ser calificado de extraordinario .
Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291 /2003 , de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 , de 15 de enero (10 años); 896/2008 , de 12 de diciembre(15 años de duración); 132/2008 , de 12 de febrero(16 años); 440/2012 , de 25 de mayo (diez años); 805/2012 , de 9 de octubre (10 años); y 37/2013 , de 30 de enero(ocho años). STS de 9 de julio del 2015.
A diferencia de lo que alega el recurrente , los hechos que se imputan al acusado , examinados los escritos de acusación no están en absoluto indeterminados sino que , por el contrario , aparecen con la debida concreción en la calificación de la acusación ; lo único que no se ha determinado con precisión ha sido la fecha y el lugar en que ocurrió cada uno de esos hechos , pero esa falta de concreción temporal , que no es algo infrecuente en este tipo de imputaciones , no parece resultar esencial en este caso , pues la defensa no ha hecho referencia a qué concreta indefensión material habría podido generarles , esto es , a qué medios probatorios de descargo no han podido acudir a causa de esa falta de concreción .
Por otro lado las pruebas de las que dispuso el Juzgador para llegar al relato de los hechos probados se abordan y analizan exhaustivamente en la sentencia impugnada. La reiteración en el contenido incriminatorio de la declaración de la perjudicada y las corroboraciones por la declaración de testigos suponen que en el caso sometido a la consideración de la Sala , la prueba practicada es suficiente para razonablemente llegar a la convicción sobre la culpabilidad del acusado. Por lo tanto ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Juzgador de instancia , no existiendo razón para una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia. .
Hablamos de pruebas personales y que el Magistrado a quo valoró desde la indudable ventaja de la inmediación -de la que carece la Sala-. Es función, del Juez o Tribunal sentenciador la de decidir si nos encontramos ante un maltrato de género o por el contrario los indicios resultantes de las pruebas practicadas no reúnen las condiciones de solidez y solvencia que se reclama en el recurso.
La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010) , por ello , la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.) . STS de 23 de marzo de 2010 .
La cuestión de la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de apelación . No puede , esta Sala ( que no dispone de aquella inmediación ) volver a reexaminar aquellas pruebas personales directas( que resultaran trascendentales para la decisión del Juzgador ) y que ya fueron valoradas por éste desde su inmediación , que es , en definitiva lo que se pretende en el recurso . La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional veda en la segunda instancia el que se lleve a cabo un reexamen o una nueva valoración de las pruebas incriminatorias de carácter personal , sin haberse meterializado las mismas a presencia del órgano ad quem o revisor .
El art. 173 . 2 del Código Penal contempla una agresión continuada , que afecta no sólo a la integridad física sino a la dignidad y la estabilidad psíquica de la persona que, en el seno de una relación de las detalladas en el artículo 173 del Cp , se ve sometida, por uno de sus componentes, a una vejación y humillación continuada , metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio, que vulnera la propia personalidad de la víctima. El tipo del artículo 173 del Cp del Código Penal precisamente, se ha creado para recoger y elevar a la categoría de delito, el reiterado y anormal comportamiento de los que, en el seno de una convivencia familiar hacen de la misma, un infierno salpicado de conductas repetidas que, por su valoración aislada, se convertirían en un rosario de conductas , levemente castigadas, que no alcanzarían el reproche penal que tan ofensiva actitud global merece .
Para apreciar la habitualidad, basta con acreditar la presencia de un estado de agresión permanente, sin exigir una vinculación estricta a un determinado número de actos agresivos y con independencia de que dicha violencia se haya ejercicio sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. Porque , la violencia idónea para integrar el injusto penal descrito en el precepto que comentamos es la adecuada para crear un contexto de dominación (de ahí la referencia a la habitualidad) de manera que la misma, cualquiera que sea su naturaleza, constituye una estrategia de poder y control destinada a someter a la víctima sin que la posible prescripción de hechos delictivos que confirman el precedente, impida la aplicación del tipo delictivo, siempre y cuando puedan considerarse en el contexto de un ámbito temporal de proximidad . A través de la violencia habitual, el agresor trata de vaciar la autoestima de la víctima, demostrándole que no vale nada, que carece de valor autónomo y que, con independencia de su voluntad, no va a poder desgajarse de su control, pues la sombra de su presencia le va a acompañar de forma constante.
La violencia puede ser física o psíquica. La violencia física supone el empleo de fuerza sobre la víctima. Se identifica, por lo tanto, con un acometimiento material sobre el cuerpo del agredido. La violencia psíquica conlleva el menosprecio o humillación con grave quebranto de la dignidad personal, en la medida que crea en la víctima sentimientos de temor, angustia e inferioridad. Supone, en definitiva, una afección significativa de la integridad moral de las víctimas, dado que la humillación es un daño al respeto que el ser humano merece por el mero hecho de ser humano.
Por último, la violencia física o psíquica del victimario debe recaer sobre víctimas especialmente cualificadas , a saber y entre otros a ' su cónyuge actual o pretérito, la persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia..... ' .
Todas las notas jurídicas que definen el tipo de injusto recogido en el art. 173. 2 del CP están presentes en la conducta protagonizada por el acusado y padecida por Isabel durante la relación sentimental mantenida por ambos:
A ) - en el plano objetivo, existen actos de violencia física y psiquica que tienen como sujeto activo y víctima a personas vinculadas por una relación matrimonial de 23 años en la que el acusado somete a su esposa (y de forma indirecta también a sus hijos) a un marco de dominación mediante una continua actuación coactiva, injuriosa, amenazante y agresiva, por parte del acusado y presentan las notas de pluralidad cuantitativa y proximidad temporal precisas para integrar la noción normativa de habitualidad ofrecida por el artículo 173.2 i n fine del CP: El Juez de lo penal tras una valoración exhaustiva de la prueba practicada en su presencia en el acto del juicio oral , considera que ha quedado acreditado que el acusado ha sometido a su cónyuge a lo largo de esa relación matrimonial, y prácticamente desde su inicio a un comportamiento vejatorio y humillante caracterizado por actos o conductas de exigencia de obediencia que hacían sentir a ésta como si fuera propiedad de aquél así como controlando todo lo que hacía, por acoso mediante actos o conductas constantes y habituales de insultos, menosprecios y vejaciones (como expresiones como 'mierda', 'mala madre', 'me das asco' o 'no vales para nada'), y de gritos y de frases intimidatorias ('yo me voy pero tú vas por delante', 'si no te he matado ya es por los niños' o 'te he visto antes en bici y te iba a atropellar') , conducta realizada por Eliseo con ánimo de menoscabar la integridad psíquica de su esposa llegando también a realizar actos atentatorios contra la integridad física de ésta en alguna ocasión mediante empujones y agarrones del cuello, siendo el primero de ellos en el año 2005 ,o en agosto de 2014 por la noche, encontrándose Eliseo y Isabel en el domicilio familiar, aquél, con ánimo de menoscabar la integridad física de ésta, y mientras discutía con ella, la cogió con fuerza del cuello agarrándola y tirándola acto seguido contra la pared, acudiendo Paula en auxilio de su madre logrando separar a su padre para que no continuase la agresión , hechos por los que ha sido condenado como autor de un delito de maltrato ocasional del art. 153. 1 y 3 del Cp . Y todo lo expuesto en presencia en ocasiones de sus hijos.
B ) en el plano subjetivo, se encuentra presente el dolo. El sujeto activo conoce que introduce a la víctima en una interacción caracterizada por la violencia y decide domeñarla acudiendo a la vía de hecho.
.Consecuentemente, carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que debemos mantener los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, así como la calificación jurídicade éstos al describirse una situación durante años de sistemático maltrato físico y psíquico a la mujer.
Todo ello conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida .
Fallo
F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eliseo contra la Sentencia de fecha 16/10/20, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE,
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.