Sentencia Penal Nº 56/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 22/2021 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCI A: 00056/2021

Rollo nº : 22/21

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma

Procedimiento de Origen:Procedimiento Abreviado nº 238/20

SENTENCIA núm. 56/21

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a catorce de abril de dos mil veintiuno.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Samantha Romero Adán y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo núm. 22/21, incoado en trámite de apelación por un delito de robo con fuerza frente a la Sentencia núm. 373/20, dictada en fecha 4 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal número nº 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 238/20, siendo parte apelante D. Octavio; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Octaviocomo autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Pelayo por los daños y perjuicios la cantidad de 1038 euros que es la cantidad que el perito ha valorado los efectos sustraídos. Y pago de costas. 8.

SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Octavio, representado por la Procuradora Dña. María José Díez Blanco y con la asistencia del Abogado D. Miguel Ordinas Pou.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para la impugnación del recurso.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes:

'Probado y así se declara que el acusado Octavio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme del Juzgado de lo Penal 6 de Palma de 28 de abril de 2015 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión , y privado de libertad por esta causa los días 13 y 14 de febrero de 2017, entre las 19.30 del día 3 de febrero y las 9.50 del día 4 de febrero de 2017 se dirigió a la CALLE000 NUM000 de Son Carrió, en el término municipal de Sant Llorenç des Cardassar, donde vive Dolores, y con ánimo de obtener ilícito beneficio económico y tras escalar la valla o la pared que rodea la finca, entró en la parcela tras forzar el candado de la valla de entrada o bien tras escalar la valla o el muro de una altura superior a 2 metros y una vez dentro quitó el candado de la puerta del garaje forzándola, siendo dicho garaje un anexo de la vivienda donde el hijo de Dolores, tiene un pequeño taller de trabajo, haciendo suya maquinaria para trabajar (radial, taladro, radiales pequeñas, y piezas de fontanería antiguas con las cuales Pelayo fabrica lámparas. Posteriormente se recuperó parte de lo sustraído, en concreto, 56 kilogramos de fontanería y 6 kg de otro material, que el acusado vendió por 254,50 euros en el establecimiento Adalmo.

El valor de los efectos recuperados asciende a 1.038 euros según la tasación pericial y no se reclama por los daños del candado.

El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado del día 19-8-2017 (folio 100) al día 11 de abril de 2019 (folio 101). 8.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el recurso que ahora se examina, la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su representado.

Son varios los motivos impugnatorios esgrimidos por el recurrente. En primer lugar, invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado, al considerar que la sentencia contiene una motivación insuficiente e ilógica. Entiende que la consecuencia de dicha insuficiente motivación es la absolución de su patrocinado por infracción de la presunción de inocencia.

Dice que no se puede confundir la inmediación judicial con el proceso de valoración de la prueba que compete al juez, quien no puede basar su convicción en la inmediación. Afirma que el Tribunal de apelación puede revisar la justificación dada por el juzgador.

El recurrente hace un repaso a los indicios tenidos en cuenta por la Juzgadora para sustentar el pronunciamiento condenatorio, tras lo cual insiste en que su patrocinado ha negado siempre ser el autor de la sustracción, aunque sí reconoce que acudió a la empresa Adalmo para vender una serie de material de cobre que había encontrado en el Punto Verde.

Dice que al margen del indicio temporal al que alude la sentencia, referido al poco lapso de tiempo entre la sustracción y la venta de los objetos, dice que no hay ningún otro indicio que permita desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinado.

Aunque es cierto que en la denuncia se dice que días antes de los hechos, la madre del denunciante vio una furgoneta en cuyo interior iban tres personas de etnia gitana, no se ha hecho ningún reconocimiento fotográfico del acusado para relacionarle con una de esas personas.

Añade que aunque se denuncia la desaparición de varias herramientas, la realidad es que el acusado solo vendió material por un valor mucho menor del que habría obtenido de haber sido él quien hubiera sustraído los objetos denunciados. Dice que los objetos que éste vendió eran viejos y fácilmente adquiribles por cualquier persona en cualquier sitio, no teniendo ningún rasgo identificativo que les haga diferentes de los que se pueden encontrar en cualquier mercadillo.

Se pregunta el recurrente por qué, si su patrocinado reconoció que acudió a vender los objetos en compañía de otra persona, por qué esa otra persona no ha sido investigada. En este sentido se queja de que el único elemento que ha determinado su condena es el hecho de haber sido su patrocinado quien vendió los objetos.

No está de acuerdo con que se valoren como indicios, el que el investigado se hubiera negado a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, el que tenga antecedentes penales y el que hubiera dicho que estaba en prisión por u delitos contra la seguridad vial y que, luego, se viera que también lo estaba por delitos patrimoniales.

Por ello considera que la valoración de la prueba ha sido arbitraria, absurda e irracional, lo que debe tener como consecuencia que el tribunal aprecia la infracción de la presunción de inocencia, con la consiguiente absolución de su patrocinado.

Como segundo motivo impugnatorio alega la indebida inaplicación del art. 2.34.2 del Código, por cuanto no se ha acreditado ni el uso de fuerza ni que el valor de los objetos sustraídos sea superior a 400,00 euros.

En cuanto a la falta de uso de la fuerza, dice que en la denuncia se decía que se había forzado la barrera de acceso al garaje y que los autores de la sustracción habían cortado el candado que cerraba la puerta. Sin embargo, no quedó acreditada la fractura del candado, ya que en la inspección ocular efectuada por la Guardia Civil no se encontró candado alguno. Es más, el denunciante dijo en el juicio que los agentes vieron los candados forzados, algo que no refieren los agentes y que habrían hecho constar, de haber visto los candados.

Alega que tampoco se dice nada en la inspección ocular respecto de la altura de la valla. Es más, parece que accedieron a la finca, no saltando la pared, sino entrando por el portón metálico cuya altura tampoco se indica.

No se dice en la sentencia por qué se considera que la pared perimetral mide más de dos metros. Reconoce que la altura de esa pared y del portón tiene importancia a los efectos de calificar los hechos como robo o como hurto, no existiendo diligencia métrica alguna en la diligencia de inspección ocular, por lo que la duda debe favorecer al reo. Lo cierto es que los agentes concluyen en la diligencia de inspección ocular que no hay signos de fuerza ni en la puerta de acceso a la parcela ni en la puerta de acceso al garaje.

En relación al valor de los efectos sustraídos, señala el recurrente que no consta que ese valor supere los 400,00 euros, ya que en el escrito de defensa se impugnó expresamente el informe pericial, y se reiteró en el acto de juicio, sin que la acusación hubiera propuesto la declaración del perito en el acto de juicio. Al haberse efectuado la impugnación en el momento procesal oportuno y no haberse justificado que los objetos tuvieran un valor superior a 400,00 euros, los hechos deben calificarse como un delito leve de hurto.

Y siendo ésta la calificación penal de los hechos, éstos estarían prescritos, puesto que la sentencia reconoce que la causa estuvo paralizada durante más de un año.

Como tercer motivo invoca la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La sentencia reconoce probado que la causa estuvo paralizada durante un año y cuatro meses, por lo que debe apreciarse la atenuante como muy cualificada, máxime si, como sostiene el recurrente, el plazo de paralización fue incluso superior, fijando esa paralización en dos años.

Por último, alega la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2. Dice que tal atenuante viene avalada por la propia declaración del denunciante y por la documentación anticipada solicitada en el escrito de defensa (informe UCA e historial clínico del Centro Penitenciario) que acreditan una adición de dos años de antigüedad y, por tanto, en la fecha de los hechos. Es más, califica de incuestionable el que el acusado se encontrara necesariamente afectado por el consumo en la fecha de los hechos.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso. Considera que la sentencia es ajustada a derecho y congruente con la prueba practicad. El acusado reconoció haber vendido el material, pero no haberlo sustraído, siendo incoherente la versión que dio el acusado respecto a que encontró el material en el punto verde, ya que no es lógico que alguien lo sustraiga para dejarlo allí y que un tercero lo recoja y obtenga el beneficio.

Dice que el denunciante manifestó que había dejado la barrera cerrada y con candado, y que encontró forzado el candado, insistiendo en que la finca estaba totalmente cercada con una valla de dos metros de altura. , lo que deja `pocas dudas sobre la calificación del hecho como robo. El que no se encontrara el candado no puede llevar a dudar de lo manifestado por el denunciante, quien no tiene un ánimo espurio hacia el acusado. En cualquier caso, concurriría el escalo como modalidad de acceso, lo que hace innecesario atender al valor de los efectos sustraídos.

La documentación médica aportada no acredita que el acusado estuviera afectado por el consumo de estupefacientes el día de los hechos, algo que debe estar igual de probado que los hechos.

Por todo ello solicita la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO. - Expuestos los términos del recurso, y una vez revisadas las actuaciones a la luz de las alegaciones de las partes, la Sala considera que ninguna vulneración constitucional se ha producido.

Dice la STS 560/2020, de 29 de octubre, que 'el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctica ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).'.

Son embargo, no concurren en la sentencia combatida los presupuestos que justificarían, conforme a la doctrina expuesta, cualquiera de los dos derechos fundamentales referidos.

La Juzgadora explica suficientemente en la sentencia cuáles son los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para sustentar su condena y, además, explica el razonamiento mental por el que, a partir de dichos elementos probatorios, considera que el acusado es autor de los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal. Esa explicación no se basa en prueba directa, sino a través de la prueba indiciaria.

Respecto de la prueba indiciaria, señala el ATS 240/20, de 20 de febrero, que la misma 'puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7, al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero)'.

Con ello no se hace sino incidir en lo que dijo la STS 533/2013, de 25 de junio, al decir que los requisitos materiales de esta modalidad probatoria 'se refieren, en primer lugar, a los indicios, en sí mismos, y, en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada'.

La sentencia enumera los indicios incriminatorios resultantes de la prueba practicada, y aunque es cierto que no todos los que allí se mencionan pueden ser calificados de indicios (los antecedentes penales o que el acusado no hubiera dicho desde un principio que estaba cumpliendo condena por la comisión de delitos patrimoniales), es también cierto que menciona uno de especial potencia incriminatoria, como es el hecho de que el acusado se encontrara en posesión de parte de los objetos sustraídos. Esa posesión tiene lugar pocas horas después de haberse producido la sustracción.

El segundo indicio viene determinado por el hecho de que el acusado vendió parte de los objetos sustraídos, acudiendo al lugar en una furgoneta cuyas características coinciden con las que, según el denunciante, presentaba una furgoneta que su madre había visto merodear por la zona días antes. El recurrente alude a los problemas de visión de la madre del denunciante, lo que, en opinión de la Sala, no es suficiente para cuestionar la credibilidad de la madre del denunciante. No hay prueba alguna de que la madre del denunciante tuviera un concreto problema visual. El Tribunal ha visionado la grabación del juicio y ha comprobado cómo el denunciante hace referencia a que su madre es de edad avanzada, por eso no tiene ya buena vista. Pero no quiere decir que no sea capaz de distinguir colores y letras. De hecho, se ofreció a la Guardia Civil una descripción de ese vehículo, que es lo que sirvió para, de alguna manera, como punto de arranque de las investigaciones para dar con el acusado. El recurrente reconoce en su escrito que la madre del denunciante dijo que en ese vehículo viajaban tres personas de etnia gitana, etnia a la que parece pertenecer el acusado.

A todo ello hay que añadir que el denunciante reconoció sin género de dudas como propios, los materiales que el acusado había vendido en las instalaciones de Adalmo. El denunciante manifestó en el juicio que identificó ese material por el especial uso al que lo destina, por ser piezas únicas para la fabricación de las lámparas que él hace y que solo encuentra él.

En este sentido, no parece creíble la versión del acusado respecto a que los objetos se los encontró en el punto verde, ya que, como dice el Ministerio Fiscal, no parece compatible con la normalidad de los hechos que, quien ha entrado en una propiedad ajena para sustraer uno objetos de los que puede sacar algún rédito económico mediante su venta como chatarra, decida abandonarlos en la basura para que venga un tercero, pocas horas después para recoger esos objetos y obtener él el beneficio económico.

Dice el recurrente que, de haber sido su patrocinado el autor de la sustracción, no habría vendido solo el material que recuperó la policía, sino que habría vendido también las herramientas cuya sustracción también se denunció, que eran de más valor. Ahora bien, desconoce la Sala las razones por las cuales el acusado no vendió esos otros objetos, o el destino que pudo dar a tales objetos.

A partir de estos indicios, consideramos que la inferencia obtenida por la Juzgadora no es abierta, sino que conduce univoca y lógicamente a afirmar la participación del acusado en la sustracción de los objetos, parte de los cuales se encontraban en su poder horas después de su sustracción.

En consecuencia, el primer motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Tampoco podemos estimar el segundo argumento impugnatorio esgrimido por el recurrente. El relato fáctico de la combatida, al cual debemos atenernos, es subsumible en un delito de robo. La Juzgadora descarta la tipificación de los hechos como un delito leve aludiendo a la altura de la valla perimetral que circunda la propiedad en la que se produjo la sustracción, y en las manifestaciones del propio denunciante, referida a que tanto la puerta del garaje donde estaban los objetos sustraídos, como la puerta de acceso a la finca estaban cerradas y disponían de un candado que resultó fracturado. Es cierto que en la diligencia de inspección ocular elaborada por los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio no consta referencia alguna a la existencia de dichos candados, aunque sí reconocen que el propietario les dijo que las pruebas de acceso estaban cerradas con un candado. La Sala considera razonable y fundada la credibilidad que la Juzgadora otorga al denunciante respecto de la existencia de ese candado, aunque los agentes no lo encontraran. Si el denunciante dijo que el garaje estaba cerrado con un candado, y los agentes no encontraron signo de fuerza alguna para entrar en ese lugar, parece lógico pensar que es porque el candado se forzó de alguna manera, con independencia de que hubiera luego desaparecido. No hay motivos para pensar que el denunciante quisiera perjudica al acusado haciendo mención a la existencias de un candado inexistente, máxime cuando desde un principio, y antes de saber que el acusado estaba relacionado con la sustracción, ya hizo referencia a la existencia de ese candado.

Pero es que, en cualquier caso, la Juez considera, de manera razonable, que para acceder a la finca, el acusado tuvo que salvar el obstáculo que constituía la existencia de una valla perimetral de dos metros que circunda la propiedad en donde estaba el garaje en cuyo interior se encontraban los objetos sustraídos. La Juzgadora hace referencia en la sentencia a la existencia de la valla de dos metros porque en tales términos se manifestaron no solo el denunciante sino también los dos agentes que realizaron la inspección ocular, aunque ese dato no se incluyera expresamente en su diligencia. Ambos agentes coincidieron en que había una valla perimetral, valla que, como mínimo, tenía una altura de metro y medio. Es más, uno de los agentes explicó que el muro en el que se encontraba la puerta de acceso a la finca tenía una altura mucho mayor, de cuatro o cinco metros, que el resto de la alambrada. Si tenemos en cuenta que los agentes no encontraron signos de forzamiento en las puertas, y que los objetos que se encontraban en el garaje fueron sustraídos, es lógico pensar que la persona que se llevó esos objetos tuvo que saltar la valla para poder entrar en la finca. El hecho de acceder a la finca teniendo que salvar un obstáculo con una altura superior a un metro y medio, ya integra, según la jurisprudencia, la modalidad de robo con fuerza mediante escalo.

La existencia de fuerza mediante escalo permite calificar los hechos como un robo con fuerza, cualquiera que sea el valor de los objetos sustraídos.

QUINTO.- La parte recurrente muestra su disconformidad con el hecho de que la Juzgadora no haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Tal cualificación la pretende el recurrente sobre la base de una paralización del procedimiento de un máximo de dos años, periodo de tiempo que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es insuficiente para cualificar una dilación que, ya de por sí, tiene que ser extraordinaria. El Tribunal Supremo alude a unos periodos temporales de paralización muchos mayores de los que, en la tesis del recurrente, ha estado paralizada la causa.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Y esta misma suerte debe correr la pretensión de que se estime la concurrencia de la atenuante de toxifrenia.

Respecto de la incidencia de la drogadicción de la persona delincuente en relación con el grado de responsabilidad penal de la misma, cabe traer a colación lo señalado en las SSTS 17-6-2014 y 26-9-2016, que hacen un exhaustivo estudio de la cuestión señalando 'En efecto en cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 233/2014 de 25.3, 741/2013 de 17.10, 347/2012 de 2.5, 312/2011 de 29.4, que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora, puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99, que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica).

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.'.

Como dice la STS 17-6-2014 antes referida, 'Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28 - 4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.'

Más recientemente, el ATS 20-6-2019, citando la STS nº 785/2016, de 20 de octubre, establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

Aplicada esta doctrina al caso sometido a revisión, esta Sala debe rechazar cualquier atenuación con base en la drogadicción del acusado. Como dice la Juzgadora, el hecho de que el acusado sea consumidor de estupefacientes, impide apreciar una atenuante cuando se desconoce la entidad de dicho consumo, y cuando no ha quedado acreditado que ese consumo hubiera producido algún tipo de afectación en el acusado el día de los hechos.

Los informes de la UCA a que se refiere el recurrente -el Instituto de Medicina Legal no remitió informe alguno apelando a la protección de datos- pone de manifestó la condición de drogodependiente del acusado, y el hecho de haber intentado en algunas ocasiones, y de manera esporádica, su tratamiento de deshabituación. El último intento tuvo lugar en febrero de 2016, siendo incluido en el programa de metadona, acudiendo al programa en marzo de 2018. Teniendo en cuenta esta circunstancia, y cometiéndose los hechos en febrero de 2017, no es ilógico concluir que el acusado no cometió el hecho acusa de su adicción, puesto que estaba bajo tratamiento de metadona. En cualquier caso, no consta, como dice la Juzgadora, cuál era, en su caso, la intensidad del consumo de estupefacientes por parte del acusado en esa fecha, ni el grado de afectación de sus facultades intelectivas y volitivas a la hora de determinar su actuación delictiva como forma de paliar su acuciante necesidad de obtención de esa sustancia.

Tampoco los testigos que declararon en el juicio y que tuvieron contacto con el acusado horas después de los hechos -el empleado de Adalmo-, hicieron referencia alguna a que éste tuviera sus facultades afectadas de alguna manera. Ninguna pregunta se dirigió a esos testigos en ese sentido.

No se puede establecer, por tanto, una vinculación funcional entre ese consumo habitual y la actividad delictiva por la que ha sido condenado.

En atención a todas estas circunstancias, consideramos que la Juzgadora ha valorado correctamente la prueba, por lo que no podemos sino confirmar la sentencia, con la consiguiente desestimación del recurso.

SEPTIMO. - Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Díez Blanco, en nombre y representación de D. Octavio, contra la Sentencia núm. 373/20, dictada el día 4 de diciembre de 2020, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palme, en el Procedimiento Abreviado 238/20, la cual se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme, con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Jesús Macein, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.