Sentencia Penal Nº 56/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 1/2021 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 1/21.-

P. ABREVIADO Nº 183/18 (J. INSTRUCCIÓN Nº 8 DE GRANADA).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA (Rollo Nº 8/20).-

Ponente: Ilmos. Sr. D. Jesús Lucena González.

NIG: 1808743220180022819.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA NÚM. 56-

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. MARAVILLAS BARRALES LEÓN

ILMO. SR. D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 1/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 8/2020 del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 183/2018 del Juzgado de Instrucción número 8 de Granada), por recurso interpuesto por Oscar, representado por la Procuradora Doña Ana Reyes Millán Martín y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Martínez de las Heras, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 segundo inciso del Código Penal y un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el artículo 255.1º del Código Penal y se dicte otra en la que se le absuelva, y subsidiariamente, '... se aplique una pena más favorable al mismo...'.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 5 de Granada el día 30 de septiembre de 2020 dictó la Sentencia número 156/2020 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Oscar como autor de:

1- Un delito contra la salud pública,previsto y penado en el artículo 368 segundo inciso del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; y la pena multa de 21.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago,

Se acuerda el Comiso del dinero intervenido a favor del Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.

2- Un delito de defraudación de fluido eléctricoprevisto y penado en el artículo 255.1º del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de Multa a razón de una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP.

Y el abono de las costas.

Condeno igualmente a Oscar a abonar en concepto de responsabilidad civil a ENDESA ENERGIA la cantidad de 2.039Ž39 euros con la aplicación del interés legal'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Como consecuencia de las labores de vigilancia llevadas a cabo por los agentes e la Policía Nacional Grupo 5º nº NUM000, NUM001 y NUM002 sobre la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM003, NUM004 DE GRANADA, durante julio y agosto, se tuvo conocimiento de que el acusado, Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales en tanto cancelables, llevaba a cabo labores de cultivo de plantas de marihuana.

Así pues, en virtud de Auto de 1 de agosto de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, se llevó a cabo sobre las 10:30 horas por los citados agentes la entrada y registro en la vivienda donde tras penetrar en el interior, en diversas habitaciones pudieron observar la existencia de un total de 200 plantas y 285 gramos brutos de cogollos y picadura de marihuana en el interior de una bolsa de plástico con peso neto de 272 gr y THC de 12,1% cuyo valor en el mercado ilícito sería al menos de 1.447Ž80 euros.

Tras el análisis de las plantas se constató que las mismas resultaron ser cannabis sativa con peso bruto de 28705 gramos con peso neto de 7.460 gramos con un valor en el mercado ilícito de al menos 10.391,78 euros y THC de 10,1% por lo que atendiendo al total de las sustancias intervenidas según sus pesos netos alcanzarían un valor de 10.770,67 euros; junto a todo el utillaje necesario para el cultivo de dichas plantas (lámparas halógenas, transformadores, turbinas extractoras, aire acondicionado, cableado, balastros electrónicos, productos fitosanitarios, filtro de carbono...)

Y todo un entramado de cableado eléctrico conectado a un cuadro de luz de forma irregular con doble acometida a la red de suministro causando a Endesa Distribución eléctrica SLU, una defraudación de 2.039Ž39 euros por la que reclama.

Una vez finalizado el registro se halla al acusado en la acera de enfrente del edificio donde el mismo se estaba practicando, camuflado entre la gente que observaba la actuación policial por lo que tras una persecución se procede a su detención'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Oscar, representado por la Procuradora Doña Ana Reyes Millán Martín y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Martínez de las Heras interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2020.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Oscar alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia, habiendo declarado el apelante desde el principio que es inocente, lo que es corroborado por el resto de la prueba practicada, en especial testifical, habiendo sido confundido el recurrente con otra persona que accediera a la vivienda, pues estaba a más de media hora del lugar en tal momento, residiendo el apelante en la CALLE001 número NUM005 de Granada como consta en las actuaciones, perteneciente al Ayuntamiento de Granada y donde trabaja para el mismo Ayuntamiento, no habiendo acudido nunca a la vivienda sita en la CALLE000 NUM004, lugar donde apareció la plantación de marihuana, y el día 30 de julio, único día que habría sido visto acudiendo a tal vivienda, se encontraba almorzando en el Restaurante el Rincón 3 de Atarfe, lo que se acredita con el ticket de dicho restaurante aportado como cuestión previa, habiendo declarado en el mismo sentido la camarera del restaurante Celsa, y uno de los acompañantes del recurrente en dicha comida, Bruno, dirigiéndose el apelante tras comer, sobre las 04:30 de la tarde, a Fuente Vaqueros, a llevar al acompañante referido, junto con Ceferino, permaneciendo allí durante unos 30 minutos para luego irse a su domicilio que está a unos treinta minutos, siendo cierto que el día 1 de Agosto, fecha de la práctica de la diligencia de entrada y registro, estaba en el lugar junto con otras personas observando por curiosidad, lo que no implica responsabilidad, faltando a la verdad el agente número NUM000, quien declara que sólo un día, el 30 de julio de 2018, ve al apelante salir de la vivienda, declarando primero que le ve llegar, y luego, que no le ve entrar, que le ve salir, contradiciéndose, no resultando creíble que le viera salir pues la vivienda está en la planta primera, y el agente estaba en el rellano de abajo, lo que hace imposible que le viera salir, no resultando creíble que no fuera detenido en ese momento, no habiendo su declaración sido corroborada por ningún otro agente, y no pudiendo servir para fundamentar una sentencia condenatoria, no habiendo aparecido ningún objeto, llave, documentación o huella que vincule al apelante con la vivienda en la que apareció la plantación, no habiéndose practicado ninguna investigación patrimonial del apelante que indique que dispone de un nivel de vida elevado, o que se dedique a la venta de droga, existiendo cuando menos dudas razonables que han de favorecer al recurrente,

-subsidiariamente, no existe motivo, no concurriendo ninguna circunstancia agravante, para imponer una pena prácticamente en su grado máximo, dos años y ocho meses de prisión, debiendo imponerse la pena en su extremo mínimo, atendiendo a las circunstancias del hecho y del autor, y el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Oscar esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Oscar, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales, pericial y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano 'ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Como cuestión previa por el Letrado de la defensa del acusado se propuso prueba documental, ticket de restaurante de día 30 de julio de 2018 (entre los folios 197 y 198 de las actuaciones), y contrato y nóminas del recurrente (folios 198 y siguientes de lo actuado), documental que fue admitida, y se propuso prueba testifical, encontrándose fuera los testigos, camarera del restaurante Celsa, y uno de los acompañantes del recurrente en dicha comida, Bruno, que fue admitida. Renunció a las periciales propuestas, dejando sin efecto la impugnación del pesaje y de la valoración.

El acusado Oscar declara que es inocente, que en julio y agosto de 2018 vivía en la CALLE001 número NUM005, que es propiedad del Ayuntamiento, donde trabajaba, estando ahora en otro colegio. Que está lejos de donde estaría la plantación, CALLE000 NUM004. Que en julio de 2018 no fue al lugar donde estaría la droga. Que el día 30 de julio de 2018 sobre las cuatro y media de la tarde no entró en el edificio ni en el piso NUM004 donde estaría la plantación. Que el 1 de agosto estaba en la acera de enfrente viendo el registro, y cuando se iba unos agentes le llamaron la atención y le detuvieron. Que no intentó escabullirse. Que estaba en la acera de enfrente, donde estaba todo el mundo. Que no huyó de los agentes, que simplemente se iba para ir a su puesto de trabajo. Que el 30 de julio de 2018 estuvo comiendo en el Restaurante El Rincón Tres con su hijo y un amigo de su hijo, quienes vinieron a recogerle a las tres que sale de trabajar, y tras comer se fueron a llevar al amigo de su hijo a Fuente Vaqueros. Que estuvieron en el restaurante sobre las cuatro y veinte. Estuvo en Fuente Vaqueros un rato, sobre las cinco o cinco y pico. Comió con su hijo Ceferino y su amigo, de su hijo, Bruno. Que no le conocían como ' Chato'. Que trabaja desde hace diez años en el Ayuntamiento, con sueldo de 1.450. Que no ha estado en ese piso.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 declara como testigo que se ratifica en el atestado. Que participó en las vigilancias del piso. Que existían indicios de existencia de droga, como zumbido constante de máquinas de aire acondicionado, y un profundo olor a marihuana, cada día más. Indicaban que había un cultivo. Que en el mes de julio participó en las vigilancias que vengan reflejadas en diligencias, no recuerda cuántas, si tres o cuatro. Que recuerda la vigilancia del 30 de julio de 2018, sobre las cuatro y media de la tarde. Que montaron el apostadero allí y observaron salir al acusado de la vivienda, cerrar la vivienda con llaves, y abandonar el lugar. Es un bloque de pisos. Ya se había practicado una entrada y registro en el mismo piso tiempo atrás, a un familiar del acusado. Se retomó otra vez el cultivo. Que le vio, no entrar como indica el Fiscal en su pregunta, sino salir de la vivienda. Con llaves. Que llevaría media hora o cuarenta minutos. Preguntado por el motivo de saber que llevaba ese tiempo si no lo vio entrar, declara que transcurrió ese tiempo desde que el declarante inició su vigilancia. Que cerró con las llaves. Se perdió el acusado por una de las calles adyacentes, calle Soriano Quirós, calle en la que se practicó la detención el día del registro. Que el declarante estaba en el edificio, '... un pelín más abajo...'. Que le vio sin ningún género de dudas. Que el acusado tenía un apodo, ' Chato'. Participó en el registro practicado al día siguiente, describiendo el declarante lo encontrado y que consta en el atestado policial. No había nadie en la vivienda cuando se practicó el registro. Ya habían dado aviso los agentes a UPR para que estuvieran pendientes por si el acusado aparecía por allí, pues suele ser lo habitual en estos delitos. Efectivamente apareció el acusado. UPR les avisó a los agentes intervinientes, y al ver el acusado a los agentes dirigiéndose hacia él emprendió la huida, siendo interceptado. Estaba en un callejón que hay enfrente del portal. Estaba pendiente '...medio escondido...', entre la gente que se había aglomerado. Intentó irse antes de que le dieran el alto. Tuvieron que '...corretearle...' un poquillo. Que le vieron cerrar con llaves la vivienda. El declarante estaba un poco más abajo del primer rellano. El piso estaba en el NUM006. Estaba entre el portal y el primero el declarante. Que lo vio a unos tres metros. procuró que no le viera. El compañero del declarante estaba en el exterior. No recuerda la ropa que llevaba. Que la letra NUM007 cree que estaba a mano derecha subiendo la escalera. Que el rellano es normal, no de veinte metros.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 declara como testigo que solicitó el mandamiento de entrada y registro. Se hizo el 1 de agosto. Que se ratifica. Nadie aparecía empadronado en la vivienda, y no existía contrato de suministro eléctrico. Participó en dos de las vigilancias, para comprobar los indicios de cultivo de marihuana en la vivienda, que reflejó en el atestado. No vio a nadie entrar o salir. No participó en el registro.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM008 declara como testigo que participó en el dispositivo de vigilancia en el mes de julio. Al menos participó en dos. Se ratifica en el atestado. No vio entrar ni salir a nadie del piso.

La representante legal de ENDESA declara como testigo que reclama el consumo ilegal, 12.708,51 euros.

El empleado de la entidad ENDESA declara como testigo que examinó la instalación eléctrica de la vivienda. Tenía un enganche ilegal, servicio directo sin contador, que ratifica el acta levantada.

Celsa declara como testigo que trabaja en el restaurante Rincón Tres. Exhibido el documento que obra en las actuaciones entre los folios 197 y 198, declara que la factura es de su establecimiento. Que la factura se hizo el día que consta en la factura. Que visto el acusado presente en la sala, '... él es cliente nuestro...'. Preguntada por el horario del comedor, declara que suelen estar hasta las cuatro y media o cinco menos veinte. Que a esa hora cierran. Que los menús son al medio día. Que no recuerda hace dos años, pero que suele el acusado venir a menudo. Que la factura es del establecimiento, '...de un compañero creo que es...'. Que sabe que es cliente. Que no recuerda más.

Bruno declara como testigo que conocido del acusado, que es amigo de su hijo. Que el 30 de julio de 2018 estuvo al medio día comiendo con el acusado en el polígono Juncaril. En el Restaurante Rincón Tres cree recordar. Que la hora no la recuerda, pero que era tarde, porque eran los últimos. Llegarían sobre las tres o tres y pico más bien, tres y media. Estaban cerrando. Comían el acusado, su hijo y el declarante. Que luego fueron a llevar al declarante a su casa a Fuente Vaqueros, llegando sobre las cinco menos veinte. Que a Fuente Vaqueros fueron los tres. Que era entrenador de un equipo de fútbol sala que les entrenaba. Que tenía el acusado un mote, ' Chato'.

Luego se practicó prueba documental.

Las conclusiones fueron elevadas a definitivas por todas las partes.

Las pruebas directas, siendo el acusado la única persona vista saliendo de la vivienda y haciendo uso de unas llaves para cerrarla poco antes de la práctica de la diligencia de entrada y registro, y los indicios existentes, cantidad de sustancia intervenida, disposición, anterior práctica de diligencia de entrada en el mismo lugar referida a un familiar del acusado, y huida del mismo recurrente durante la práctica de la diligencia de entrada y registro al ser sorprendido como observador, sólo conducen como conclusión razonable, y única, a la motivadamente declarada responsabilidad criminal del apelante, quien tenía el dominio del hecho de la plantación de marihuana existente en la vivienda, y se beneficiaba del consumo ilegal de energía eléctrica destinada a alimentar todos los aparatos eléctricos destinados al mismo cultivo. No existen motivos para dudar de las declaraciones de los agentes policiales, en especial de la del agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000, derivados de las relaciones que pudieran existir con la parte acusada, que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, no constando ni siquiera que se conocieran agentes y recurrente de manera personal, sino por las labores profesionales de los agentes, y el agente referido número NUM000 declara que vio con total claridad, en el día y hora que desarrolla, 30 de julio de 2018 sobre las cuatro y media de la tarde, 16:30 horas, al apelante saliendo de la vivienda en la que se encontraba el cultivo de marihuana y la infraestructura eléctrica destinada al mismo, con suministro clandestino de energía eléctrica, cerrando la puerta con sus propias llaves. No existe duda referida a que pudiera tratarse de otra persona, en valoración conjunta de la prueba ( artículo 741LECr). Explica dónde se encontraba situado, y que lo vio, al acusado luego condenado, con total claridad. Añade que en la misma vivienda donde estaba la plantación ya se produjo una intervención anterior, diligencia de entrada y registro, por cultivo de droga, en relación con un familiar del recurrente. También el apelante estaba, lo que reconoce el mismo, el 1 de agosto de 2018 sobre las 10:30 horas, entre la gente que observaba desde la acera de enfrente la práctica de la diligencia de entrada y registro, siendo observado por los agentes, e intentando por ello marcharse del lugar, siendo detenido tas una persecución policial. Irrelevante resulta que Oscar residiera en la CALLE001 número NUM005 de Granada, lo que resulta plenamente compatible con lo declarado probado. Contrariamente a lo alegado, no se observa ninguna contradicción o incoherencia en la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000, no siendo cierto, contrariamente a lo alegado, que primero declarara que vio entrar en la vivienda el recurrente. Coincide con lo que el atestado manifiesta, en el que se ratifica. Le vio salir, y cerrar con llaves la puerta, y calcula el tiempo de estancia en la vivienda conforme al tiempo que duró el dispositivo de vigilancia. Basta oír su declaración. Constituyen afirmaciones meramente subjetivas e interesadas las referidas a que no resulta creíble que el agente le viera salir pues la vivienda está en la planta NUM006, y el agente estaba en el rellano de abajo, lo que hace imposible que le viera salir, habiendo ofrecido claras explicaciones el agente sobre el particular. También contrariamente a lo alegado, no resultaba ilógico el que el recurrente no fuera detenido en ese momento. Irrelevante resulta que sólo el agente que participó en la discreta vigilancia declarara lo que vio, no existiendo motivos para dudar de la veracidad de lo declarado como se ha anticipado.

El que no hayan aparecido en la diligencia de entrada y registro practicada útiles específicos para el troceo y pesaje, aunque sí preparados de cannabis, cantidades de dinero, balanzas, picadora, anotaciones o bienes incompatibles con la capacidad económica del acusado, nada indica, pues es lo habitual en este tipo de delitos el que no aparezcan tales utensilios relacionados con la 'venta', castigándose el cultivo destinado al tráfico, y existiendo por lo general utensilios en todas las viviendas, cortijos e instalaciones, como simples tijeras, cuencos y cuchillos, aptos para el desarrollo de la actividad objeto de enjuiciamiento, existiendo en el caso concreto útiles destinados al cultivo según se manifiesta en el atestado y los agentes declaran. Irrelevante resultaría, en valoración conjunta de la prueba practicada, la capacidad económica formal o real del apelante, o si se dedica materialmente a la venta de droga, pues dadas las circunstancias concurrentes el destino al tráfico de lo cultivado, por su cantidad y producción industrial con elevada inversión en materiales, resulta evidente.

En valoración conjunta de la prueba practicada como se dice ( artículo 741 LECr), resulta razonable entender que el apelante era quien salía de la vivienda donde se encontraba la plantación, cerrando con llave, el día 30 de julio de 2018 sobre las cuatro y media de la tarde, como ha declarado el agente de Policía NUM000, no habiendo sido vista ninguna otra persona entrando o saliendo de la vivienda utilizada como lugar de cultivo durante las vigilancias desplegados durante el mes de julio de 2018. Frente a ello, pretende el condenado que se dé por probado que tal día y hora se encontraba almorzando en el Restaurante el Rincón 3 de Atarfe, lo que se acreditaría con el ticket de dicho restaurante aportado como prueba documental en fase de cuestiones previas, y mediante testifical de la camarera de dicho restaurante Celsa, y testifical de uno de los que habrían acompañado al recurrente en dicha comida, Bruno, no pudiendo darse por probado tal extremo, en valoración conjunta de la prueba. Fácil hubiera resultado al entonces investigado Oscar declarar ante el Instructor, el día 2 de agosto de 2018, poco después de la ocurrencia de los hechos, práctica de la diligencia de entrada y registro y detención (folio 64 de las actuaciones), tan importante extremo, de haber resultado cierto, pues fue preguntado expresamente sobre si el día 30 de julio de 2018 estuvo en la vivienda utilizada como lugar de cultivo. El supuesto 'ticket', que no factura, no es presentado hasta el mismo momento de celebración del acto de juicio oral (se encuentra entre los folios 197 y 198 de las actuaciones). Tampoco los testigos, supuesta camarera del local y amigo del hijo del acusado que habría comido con él, son propuestos hasta el mismo día del acto de juicio oral, siendo llevados y propuestos por el Letrado de la defensa del acusado. No se ofrece explicación del motivo de su expedición, no resultando habitual se haga constar en un ticket de tal naturaleza el nombre del cliente, y en el apartado destinado supuestamente a domicilio, la expresión ' 16:20', que parece referida a la hora, no existiendo en el documento apartado destinado a la indicación de la hora. Dicho documento no ha sido ni tan siquiera ratificado por quien lo hubiera confeccionado, persona que se desconoce, resultando clara la declaración de quien sería camarera en el local, Celsa, en lo relativo a que parece estar confeccionado por un compañero, que se reitera se desconoce. La declaración de la misma Celsa resulta muy inconcreta, limitándose a afirmar que el acusado, tras ser visto por la misma en la sala de vistas, es cliente habitual del local. Sin embargo, a pesar de todo lo anterior, de manera sorpresiva e injustificada afirma con rotundidad que la factura se hizo el día que consta en la factura, lo que no podría saber si como afirma habría sido un tercero desconocido quien lo habría confeccionado, y ella no recuerda haber visto al acusado tal día en el local, o haber hablado con el mismo, resultando igualmente vaga la declaración del otro testigo, Bruno, que sería amigo del hijo del acusado, quien dice recordar el día, el local y la hora, incluso que le llevaron a su casa de Fuente Vaqueros, y ello a pesar del muy extenso tiempo transcurrido.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

CUARTO.-A pesar del resultado del análisis de la sustancia estupefaciente intervenida (folios 113 y 114 de las actuaciones), por la única acusación pública existente no se solicitó (folios 138 y siguientes de las actuaciones) la aplicación del subtipo previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal (CP), al ser de notoria importancia la cantidad de hachís intervenida en poder del acusado, lo que habría significado que la pena a imponer oscilara entre los tres años y un día de prisión y los cuatro años y seis meses de prisión, con multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida. Tampoco se produjo una modificación de la calificación provisional en trámite de calificación definitiva, por lo que el órgano sentenciador se veía constreñido por tal calificación, siendo la pena solicitada, por el delito de cultivo de drogas destinadas al tráfico, de dos años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 21.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses.

El actual artículo 66.1.6ª del Código Penal (CP), señala que ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'.

Dada la cuantía, peso neto, del hachís intervenido, el lugar de cultivo, interior de una vivienda, con toda una infraestructura destinada al mismo cultivo industrial de dicha sustancia, para la obtención de los máximos beneficios, lo que convierte en especialmente grave el hecho, y sin que consten circunstancias personales especiales en el apelante, se entiende adecuada la imposición de la pena concreta objeto de recurso.

QUINTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Oscar tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Oscar, representado por la Procuradora Doña Ana Reyes Millán Martín y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Martínez de las Heras, contra la Sentencia número 156/2020 dictada en día 30 de septiembre de 2020 por la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal número 5 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.