Sentencia Penal Nº 56/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 55/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000056/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. MANUEL BELLIDO ASPAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA

En Zaragoza, a once de octubre de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 55/2022 por un delito contra la salud pública y un delito de pertenencia a grupo criminal, interpuesto por el acusado Nemesio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ángel Salvador Catalán y dirigido por el Letrado D. Gregorio Marugan Rodríguez, contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2022 por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Teruel en Procedimiento abreviado nº 187/2021. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección Única de la Audiencia Provincial de Teruel, en su Procedimiento abreviado nº 187/2021, con fecha 13 de mayo de 2022 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:

"PRIMERO: Probado y así se declara que desde principios del año 2020, el encausado Ricardo, en colaboración con Rosendo, se estaba dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, cocaína, en la ciudad de Teruel, a varios clientes consumidores quienes previamente contactaban con ellos por vía telefónica para concertar las citas y cantidad de la sustancia, a la que se referían utilizando un lenguaje velado (presupuestos, facturas, cantidades numéricas,...),realizando el acusado las entregas generalmente en diversos establecimientos de hostelería donde quedaban con los compradores clientes, o bien en el propio domicilio de los acusados, donde normalmente guardaban la sustancia estupefaciente que destinaban a la venta.

SEGUNDO: En colaboración con el Sr. Ricardo y el Sr. Rosendo, el también encausado Jose Enrique, se dedicaba igualmente al negocio de la venta al menudeo de cocaína, que le era suministrada por los citados encausados.

TERCERO: El Sr. Ricardo y el Sr. Rosendo adquirían la cocaína que posteriormente preparaban y distribuían para su venta al también encausado Ángel Daniel y su padre Ángel, quien se halla en paradero desconocido, manteniendo por tal motivo frecuentes contactos telefónicos y personales entre ellos, para concertar las entregas de la cocaína que con una periodicidad aproximada de unos quince días, era transportada bien por el propio Ángel Daniel, utilizando el autobús que cubre la línea de Madrid-Teruel, o por el también encausado Nemesio utilizando el taxi que usa para su trabajo, haciendo entrega de la cocaína en el propio domicilio de los acusados Ricardo y Rosendo, sito en la CALLE000, NUM000 de Teruel, además de dedicarse igualmente a la venta al menudeo de dicha sustancia, tanto en la capital madrileña como en poblaciones aledañas, sirviéndose del Taxi y teniendo como clientes, entre otros, a Edmundo o Enrique.

CUARTO: El día 5 de noviembre de 2020, efectivos policiales establecieron un dispositivo de vigilancia detectando la entrada a Teruel, procedente de Madrid del encausado Nemesio conduciendo el vehículo-taxi Citroén matrícula .... SVL, procediendo a su interceptación en la CALLE000 de Teruel, interviniéndole en el momento de su detención la cantidad de 385 euros, y con ocasión del registro del citado vehículo: dos paquetes envasados al vacío, envueltos a su vez en plástico negro, ubicados en un hueco del maletero conteniendo 49,66 gramos de cocaína con una riqueza del 63,5 % y 50,16 gramos de cocaína con una riqueza del 63,59%, cuatro bolsitas conteniendo 2,22 gramos de cocaína con una riqueza del 63,4%, treinta y cinco euros en billetes, ubicados en la guantera central del vehículo, un teléfono móvil de la marca IPHONE modelo S y un teléfono móvil de la marca HUAWEI modelo SNE-LX1.

QUINTO: Practicada diligencia de entrada y registro en la misma fecha en el domicilio del encausado Ricardo, sito en CALLE000, NUM000 de Teruel, interviniéndole los siguientes efectos: 3 billetes de 10 euros y un billete de 20 euros que se hallaban en la mesilla del comedor, un papel manuscrito con nombres y cantidades, y una agenda con datos manuscritos.

SEXTO: En fecha 18 de noviembre de 2020 se realizó una nueva diligencia de entrada y registro en el mismo domicilio de Ricardo, sito en la CALLE000, número NUM000 de Teruel, interviniendo en esta ocasión 6950 euros en efectivo, dos básculas de precisión tipo Tanita, varios sobres de café y dos recibos de alquiler del piso sito en la calle DIRECCION001, NUM001 de Teruel a nombre de Ángel Daniel, los cuales se hallaban ocultos en una mesita de noche con doble fondo.

SÉPTIMO: La cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 6307,9 euros.

OCTAVO: El 18 de noviembre de 2020, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del encausado Jose Enrique, interviniendo un rollo de alambre de color verde.

NOVENO: El encausado Ricardo, ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 23 de julio de 2014 por delito de tráfico de drogas a la pena de un año y ocho meses de prisión, remitida definitivamente el 13 de febrero de 2018. Los encausados Jose Enrique y Nemesio carecen de antecedentes penales.

DÉCIMO: Todos los encausados son consumidores habituales de cocaína, destinando parte de las ganancias obtenidas por la venta de dicha sustancia a sufragar su propio autoconsumo."

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor:

"F A L L O

Debemos condenar y condenamos:

1.- A Ricardo, como autor responsable de: a) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES, y MULTA DE 1.400 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y b) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, con las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

2.- A Nemesio, como autor responsable de: a) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES, y MULTA DE 1.400 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y b) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, con la misma circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

3.- A Jose Enrique, como autor responsable de: a) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y b) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, con la misma circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de SEIS MESES, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y al comiso del dinero y demás efectos intervenidos; dénseles el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO. -La representación procesal del acusado Nemesio, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en las siguientes alegaciones:

"PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de del Art. 5.4 LOPJ. Los preceptos constitucionales vulnerados son el arto 24 y 18 de la Constitución Española

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error de derecho por haberse infringido normas jurídicas de obligada observancia de la Ley Penal, a cuyo efecto invocamos la infracción de la Tutela Judicial efectiva, un proceso con todas las garantías y Presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución pues entendemos que el auto en el que inicialmente se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas no está suficientemente motivado. Entendemos que los motivos de la solicitud policial son vagos, etéreos y sin fundamentación y sin datos objetivos VALIDOS y no se incorporan al Auto, porque no existen, es evidente que se trata de meras sospechas y para realizar prospecciones, lo cual convierte la intervención de las comunicaciones en NULIDAD ABSOLUTA y con ello todo el procedimiento, pues debería haberse incorporado la investigación suficiente, respetando la motivación que para este tipo de interrupción del SECRETO DE LAS COMUNICACIONES del artículo 18 de la Constitución y deberían incorporarse al Auto con la finalidad de facilitar su conocimiento y control.

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de del Art. 5.4 LOPJ. Los preceptos constitucionales vulnerados son el arto 24 y 18 de la Constitución Española, en relación con los artículos 588 y cc de la LECrim.

TERCERO.- Por Infracción de Ley del Art. 849 n° 2°, de la L.E.Crim., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO.- Por infracción de Ley por vulneración del art. 24 de la CE EDL 1978/3879 en lo relativo a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 66, 70 y cc del C.P. EDL 1995/16398 y 120 de la CE EDL 1978/3879 en lo relativo a la obligación de motivar las sentencias."

Conferido traslado del escrito de apelación, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación integra de la sentencia objeto de recurso, y la condena de Nemesio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 inciso primero del C.P (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1 del C.P , con la concurrencia de la misma circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 55/2022 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que dictó auto de fecha 29 de julio de 2022 denegando la prueba propuesta por la defensa en su escrito de recurso y denegando asimismo la celebración de vista.

Por providencia de 14 de septiembre de 2022 se señaló para votación y fallo el 5 de octubre de 2022.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, transcritos en los antecedentes de la presente resolución, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.-El acusado, Nemesio, recurre la sentencia que lo condena a las penas y por los delitos que se dejan expresados en los antecedentes de esta resolución con base a cinco motivos.

Los dos primeros por razón de vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al secreto de comunicaciones ( art. 24 CE y 18 CE), con denuncia en el segundo de infracción asimismo del art. 588 LEcrim y concordantes. El tercero de los motivos afirma error en la valoración de la prueba. El cuarto vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de exigencia de motivación de las resoluciones judiciales en la determinación de la pena. Y, en fin, el quinto, sostiene quebrantamiento de forma por denegación de indebida de la prueba dactiloscópica, así como la falta de la testifical del agente nº NUM002 que, propuesto y admitido como testigo no fue practicada porque no compareció a juicio oral.

SEGUNDO.-Primer motivo, vulneración de los derechos a la tutela judicial y al secreto de las comunicaciones que garantizan los arts. 24 CE y 18 CE.

Sostiene el recurrente en este motivo, con la misma indeterminación que ya hace ver la sentencia de primera instancia cuando resuelve sobre la cuestión previa que planteó al inicio del juicio, que el auto en el que inicialmente se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas no está suficientemente motivado, sin precisar de cuál de los diferentes autos dictados en las dos piezas de intervención se trata.

Pues bien, del examen de las actuaciones resulta que el primero de los autos de intervención dictados, en el que inicialmente se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas, es el dictado en la pieza de intervenciones 1 de fecha 16 de septiembre de 2020, que obra como acontecimiento 3 de dicha pieza recogida en el expediente electrónico, y que responde a la solicitud que fue presentada con igual fecha por la brigada de la policía judicial de la comisaría provincial de Teruel (acontecimiento 10 de la pieza), en la que se pedía la intervención de las líneas nº NUM003 (usuario el acusado Ricardo), NUM004 y NUM005 (usuario Rosendo).

La lectura de dicho auto evidencia la inconsistencia de la denuncia de falta de motivación que se erige como motivo, pues da suficiente explicación de su decisión a través de sus catorce fundamentos jurídicos, en los que se recoge la normativa y jurisprudencia de aplicación para dar respuesta a toda petición de intervención telefónica, y se hace su aplicación al caso concreto, con remisión al escrito de solicitud.

Así, en el fundamento sexto, en relación con el principio de especialidad y la existencia de un conjunto objetivo de datos que conducen una sospecha razonable que justifica una profundización en la investigación a través de la intervención, el auto razona:

" En el supuesto de autos no nos encontramos con una mera sospecha, sino en la constancia y evidencia de claros indicios objetivados de la participación de la / las personas investigadas en la comisión del referido delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de COCAÍNA.

Así se deduce de los sólidos indicios que son facilitados por los agentes actuantes como consecuencia de su previa labor investigadora; y que nos aportan elementos de convicción de la suficiente entidad como para superar este primer juicio ponderativo.

Todos estos criterios objetivos de valoración no son sino los ejemplos clásicos en los que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aprecia la existencia de indicios suficientes para la concesión de la autorización.

Por citar entre ejemplos recientes, la STS 117/2008, de 14 de febrero, acude a los clásicos de la existencia de antecedentes previos de dedicación a la actividad delictiva investigada - tráfico de estupefacientes -, la ausencia de medios de vida propios contrastada con nivel de vida elevado y, sobre todo, hasta el punto de considerarse los anteriores insuficientes por sí mismos, la constatación de contactos con personas supuestamente relacionadas con el mundo de la droga, con identificación de algunas de ellas, con hechos relacionados con tal tráfico, así como el empleo de tácticas de contravigilancia - maniobras anómalas -.

Precisamente, la STS 104/2008, de 4 de febrero, centra el peso de la habilidad del presupuesto habilitante en los contactos con otras personas y lugares relacionados con el mundo de la droga, alguna de ellas identificada, contactos breves con posibles destinatarios últimos, así como el empleo de técnicas de contravigilancia; en similares términos, aunque con relación directa con una concreta aprehensión de droga, se manifiesta la STS 639/2007, de 6 de julio.

Más recientemente, la misma línea es seguida por la STS 1154/2009, de 11 de noviembre - detenciones anteriores, ser visto relacionado con personas investigadas en otras causas relacionadas con el tráfico de drogas, y actividad frenética de citas y entrevistas con terceras personas -; y por la STS 594/2008, de 8 de octubre, valida el ejemplo clásico de las sospechas policiales adveradas por labor de vigilancia con contactos esporádicos y conductas de contravigilancia.

Pero lo que es más importante, es el conjunto de los indicios, y no el análisis individualizado de todos ellos, como nos recuerdan las SSTS 530/2009, de 13 de mayo, y 688/2009, de 18 de junio, las que han de definir la concurrencia de esos indicios exigidos para la superación del juicio de razonabilidad propio del presupuesto habilitante; y siempre desde la perspectiva del momento mismo en que se somete la intervención a la decisión del instructor - STS 1158/2009, de 14 de noviembre -."

Lo que se corresponde con el contenido de la solicitud de intervención, en la que se relata un conocimiento previo del tráfico de drogas en la capital de Teruel por consecuencia de anteriores intervenciones; fuentes externas de información de la existencia de un grupo organizado dedicado al tráfico de cocaína en la que se hallarían personas ya conocidas por la fuerza actuante en otras operaciones contra el tráfico de drogas desarrolladas anteriormente; vigilancias practicadas sobre dichas personas; investigaciones en redes sociales sobre su ritmo de vida y su falta de concordancia con su situación laboral; y la realización de contactos o maniobras sospechosas de los investigados.

Por lo demás el auto da cumplida respuesta a las exigencias de idoneidad (fundamento séptimo), excepcionalidad y necesidad de la medida (fundamento octavo), y proporcionalidad (fundamento noveno).

En consecuencia, la medida de intervención adoptada se encuentra suficientemente motivada y responde a las exigencias que contienen los arts. 588. Bis a) LECrim y ss, así como la jurisprudencia ya expuesta en nuestra sentencia nº 43/2020 (ECLI:ES:TSJAR:2020:957), y contenida en las SSTS nº 150/2022 (ECLI:ES:TS:2022:748) y 660/2022 (ECLI:ES:TS:2022:2858, por citar las más recientes, en las que se resume el estado de la cuestión en la jurisprudencia europea y constitucional, y la posición del TS al respecto.

Y si el recurrente se quisiera referir no a esta primera diligencia de intervención telefónica -recordamos, la de 16 de septiembre de 2020-, sino a la acordada en relación a él por auto de 13 de octubre de 2020 (acontecimiento 22 de la primera pieza de intervención) a solicitud de la misma fecha (acontecimiento 19) de los teléfonos NUM006 (usuario el recurrente) y NUM007 (usuario el acusado Jose Enrique), la lectura tanto del auto como de la solicitud conducen a igual conclusión, y tiene el apoyo añadido de que dichos teléfonos aparecen como resultado de las pesquisas llevadas a cabo a consecuencia de la anterior intervención.

El motivo se rechaza.

TERCERO.-Segundo motivo, vulneración de los derechos a la tutela judicial y al secreto de las comunicaciones que garantizan los arts. 24 CE y 18 CE e infracción del art. 588 LECrim y concordantes (entendemos que se refiere el recurrente al art. 588.bis a) LECrim.).

Denuncia el recurrente en este motivo que no constan en las actuaciones ni le fueron entregadas las transcripciones de las conversaciones, ni puestos a su disposición en ningún momento los medios electrónicos en los que constaban las grabaciones practicadas, una vez se produjo el fin de las escuchas y el alzamiento del secreto acordado en relación a ellas; que no constan en las pieza correspondientes a las escuchas en el expediente electrónico todas las trascripciones de las mismas; y que el Ministerio Fiscal dispuso de unas transcripciones de las que no le fue dada noticia sino hasta que fueron aportadas por el Ministerio Público mediante escrito de 22 de noviembre de 2021 (acontecimientos 217 y 218 del eje de tramitación de la AP del expediente electrónico).

Según resulta del art. 588.ter.i) LECrim que invoca el recurrente, y ha destacado el TS entre otras en su S743/2021 (ECLI:ES:TS:2021:3672), es derecho de todos los que se hallan sometidos a un procedimiento criminal conocer la totalidad de los elementos de prueba recopilados por las autoridades competentes tanto a su favor como en su contra salvo que medie una justificada resolución judicial de secreto. La sentencia citada lo expresa del siguiente modo:

"En el sentido expuesto cobra especial relevancia el art. 7 de la Directiva 2012/13 UE de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los procesos penales, a cuyo tenor, apartado 2.º 'Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa', añadiendo en el apartado siguiente que la actuación de ese derecho se realizará 'con la debida antelación para el ejercicio efectivo de los derechos de defensa'.

Esta previsión tiene una clara correspondencia con el art. 2 de nuestra ley procesal penal que expresa la previsión de incorporar al sumario todas las actuaciones de investigación; 'así adversas como favorables al presunto reo', dispone que estarán obligados, a falta de disposición expresa, 'a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar ...', lo que comporta el conocimiento puntual de las diligencias de investigación, sin requerir de la defensa una actividad de indagación de actuaciones.

Estos derechos del investigado, del imputado, del acusado y del condenado en la instancia se vertebran en la revisión de la sentencia posibilitando el control jurisdiccional y alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo.".

Pues bien, en el presente caso es cierto que en las piezas de intervención no constan las grabaciones de las escuchas acordadas, ni otra acta de trascripción de las mismas que la aportada el día 13 de octubre de 2022 (acontecimiento nº 20 del eje de la pieza de intervención nº 1); pero no es menos cierto que gran cantidad de conversaciones constan transcritas en otras comunicaciones presentadas por la policía ante el juzgado, como ocurre con los oficios en que se solicitan nuevas intervenciones telefónicas de fechas 24 de septiembre 2020 (acontecimiento 24) y 13 de octubre de 2020 (acontecimiento 22), o en el atestado que recoge la intervención consistente en la detención del recurrente el 5 de noviembre de 2020 (acontecimiento 54 el eje de las diligencias previas), de especial importancia por lo que luego se dirá, documentación toda ella que figura en las actuaciones a plena disposición de las partes tras el alzamiento del secreto de las actuaciones.

Asimismo es cierto que las grabaciones no fueron puestas a disposición del letrado del recurrente con anterioridad al acto del juicio que finalmente fue celebrado el día 29 de marzo de 2022 -tras la suspensión del inicialmente señalado para el día 16 de noviembre de 2021- debido todo ello a las incidencias causadas por la imposibilidad de acceso a las grabaciones de las conversaciones intervenidas realizadas a través del sistema SITEL, lo que dio lugar a los escritos de protesta presentados por el recurrente los días 2 y 28 de marzo de 2022 (acontecimientos 246 y 279) que no fueron objeto de contestación por el Tribunal, así como el planteamiento por dicha parte de la cuestión previa que es resuelta en la sentencia en el apartado b) del primero de los fundamentos de derecho.

La afirmación que se hace en la sentencia al decidir sobre la cuestión previa de que "una vez recibido, por oficio de fecha 21 de febrero de 2022, se comunicó a las partes que las grabaciones estaban a su disposición en el Tribunal, sin que la defensa del Sr. Nemesio efectuara solicitud al respecto" no responde por tanto al examen de las actuaciones efectuado por esta Sala.

En efecto, tras la recepción de las grabaciones en soporte y formato susceptibles de ser manipulados para su audición por el Tribunal el 21 de febrero de 2022, se dictó Diligencia de Ordenación del siguiente día 24 (acontecimiento 232) en con el siguiente contenido en lo que ahora interesa:

"Habiéndose entregado en esta Secretaria por la Brigada de Policía Judicial de Teruel, el soporte informático conteniendo las evidencias legales procedente del Servicio SITEL de Madrid, y habiendo comprobado su funcionamiento por el Servicio de Informática, requiérase a las partes proponentes de las pruebas de audición, a fin de que concreten, con carácter previo a la celebración de la vista oral, las comunicaciones telefónicas cuya escucha solicitan sea oída en el acto del juicio.".

Lo que dio lugar a que el recurrente presentara escrito de fecha 2 de marzo de 2020 (acontecimiento 246), en el que terminaba suplicando:

"SE NOS DÉ TRASLADO DE LOS AUDIOS COMPLETOS, a través de sistemaavantiuso como más procedente sea y según lo solicitado o se determine por la SALA a la que respetuosamente me dirijo, el método en el que se nos dé traslado de dichos audios según alegación de este escrito, con el fin de poder pedir de manera adecuada la prueba a practicar durante las sesiones del Juicio oral, para no causar indefensión y se cumplan los principios fundamentales de la Tutela Judicial efectiva y de defensa a esta parte y evitar la nulidad del procedimiento, para el caso de no darnos traslado de las grabaciones, esta parte solicita y concreta que deberán escucharlas todas y proceder a la audición de todas y cada una de las grabaciones, todo ello a los efectos oportunos."

Y que, ante el silencio del Tribunal, el recurrente formulara nuevo escrito de fecha 28 de marzo (acontecimiento 279) en el que decía:

"Por medio del presente escrito evacuamos el trámite requerido sobre los audios a escuchar, entendemos que las grabaciones son NULAS y como mucho solo se tengan en cuenta las transcripciones que se encuentren y aparecen en el Expediente Electrónico y en su Pieza de Intervención de Medidas Tecnológicas y no sean tenidas en cuenta las NUEVAS TRANSCRIPCIONES presentadas por el Ministerio Fiscal, donde aparecen más de 60 o 70 transcripciones que esta parte desconocía, pero al parecer YA TENIA el Ministerio Fiscal. Por ello y con carácter cautelar conformamos las siguientes: [sigue la determinación de las grabaciones cuya reproducción interesa,]

En dicho escrito se solicitaba la reproducción, y ello es de especial importancia por lo que luego se dirá, de las escuchas del teléfono NUM008, del que el recurrente era usuario, efectuadas los días 2 y 4 de noviembre de 2020.

Ahora bien, lo que importa a los efectos de la resolución del recurso, es si por consecuencia de la tortuosa tramitación de todo lo relativo a las escuchas, cuya crítica por el recurrente compartimos, tiene consecuencias o invalida de algún modo la prueba sobre la que se sustenta la condena del recurrente, pues solo la infracción procesal en la realización de la las diligencias de investigación que quebrante derechos fundamentales es determinante de la nulidad y de la expulsión de la prueba que de ellas se derive, como ha señalado la STS 39/2022 (ECLI:ES:TS:2022:38).

Además, para que la infracción procesal de que se trate de lugar a la nulidad es necesario que sea determinante de efectiva indefensión; en palabras de diversas resoluciones del TC repetidas en la STC 45/2002 (ECLI:ES:TC:2022:45): Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa', lo que no es de apreciar en el presente caso por las razones que pasamos a exponer.

De acuerdo con lo razonado en sentencia, en sus páginas 16 y ss, las pruebas sobre las que sostiene su convicción de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados según su relato son: la intervención telefónica de su móvil; la vigilancia del domicilio en la CALLE000 de Teruel el día 9 de octubre de 2020; y finalmente el seguimiento del viaje que el recurrente realizó desde Madrid a Teruel en la madrugada del día 5 de noviembre, así como el registro del vehículo auto taxi matrícula .... SVL que conducía y que dio como resultado el hallazgo de la droga.

Pues bien, por lo que se refiere a la escucha telefónica, la misma fue acordada por auto de 13 de octubre de 2020 (acont. 22 de la pieza 1) que accede a lo solicitado en la misma fecha (acont. 19 de la pieza 1) mediante escrito en el que explica como razón del mismo que el teléfono del recurrente aparece en las escuchas de otras líneas previamente autorizadas, y que contiene la transcripción de las conversaciones que se consideraron de interés, aparte de que en dicha fecha fueron entregadas las actas de transcripción de las escuchas realizadas (acont. 20 de la pieza 1). Y las conversaciones realizadas desde del teléfono del recurrente constan recogidas y transcritas en el atestado levantado el día 5 de noviembre de 2020 que refleja el seguimiento y la interceptación del recurrente y el hallazgo de droga en su vehículo (acontecimiento 54 el eje de las diligencias previas). Todo ello se halla incorporado debidamente a las actuaciones desde la fecha en que tuvieron lugar las actuaciones y a disposición de las partes desde el alzamiento del secreto.

Y la incorporación de las grabaciones al acerbo probatorio se ha llevado a cabo en juicio oral mediante su escucha precisamente a petición del propio recurrente en su escrito de 28 de marzo de 2021 (acont 279 del eje de la AP), lo que muestra que el mismo tenía debido conocimiento de su contenido con anterioridad al juicio, por lo que no puede denunciar ahora su falta de acceso como motivo de la nulidad que pretende.

Por lo que se refiere a las vigilancias del domicilio de la CALLE000, las mismas constan reflejadas en los sucesivos atestados presentados (la de nueve de octubre en la solicitud de escucha de 13 de octubre que aparece como acontecimiento 19 de la pieza 1, y la de la madrugada del 5 de noviembre en el atestado que obra como acontecimiento 54 del eje de las previas), por lo demás, las misma han sido llevadas al juicio oral a través de la extensa prueba testifical practicada en la que declararon con amplitud los agentes que realizaron esta actuaciones.

Finalmente, la prueba que estimamos más relevante contra el recurrente es la intervención y registro del vehículo auto taxi matrícula .... SVL que conducía, que tuvo lugar en la madrugada del día 5 de noviembre de 2020, en la que se intervino en el interior del mismo dos paquetes envasados al vacío, envueltos a su vez en plástico negro, ubicados en un hueco del maletero conteniendo 49,66 gramos de cocaína con una riqueza del 63,5 % y 50,16 gramos de cocaína con una riqueza del 63,59%, cuatro bolsitas conteniendo 2,22 gramos de cocaína con una riqueza del 63,4%, treinta y cinco euros en billetes, ubicados en la guantera central del vehículo, un teléfono móvil de la marca IPHONE modelo S y un teléfono móvil de la marca HUAWEI modelo SNE-LX1, según relato indiscutido de los hechos probados.

Dicha intervención se produjo como consecuencia del seguimiento del vehículo desde Monreal del Campo practicada, según declaró el policías nº NUM009 y se explica con detenimiento en el atestado policial que la refleja, por consecuencia de la información obtenida de las escuchas del teléfono del recurrente en los días 2 y 4 de noviembre de 2020 a que ya hemos hecho mención, que constan transcritas en el atestado policial levantado dicho día, aportadas desde entonces a las actuaciones, y de las que el recurrente tenía debido conocimiento, como acredita el hecho de que pidiera su audición en juicio como prueba.

Así las cosas, no es de apreciar la nulidad probatoria que se pretende por falta de acceso a las pruebas acumuladas contra el recurrente durante la tramitación del procedimiento, lo que conduce a la desestimación de este segundo motivo.

CUARTO.-En el tercero de los motivos de apelación se afirma que la sala ha incurrido en errónea valoración de la prueba.

Como de impugnación de la valoración de la prueba se trata, hemos de recordar que, como dijimos, entre otras en nuestra S 31/2022 ECLI:ES:TSJAR:2022:721:

"aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia.

Al respecto, la reciente STS 413/2021 ha señalado lo que sigue sobre el papel que corresponde a los TTSSJJ en el nuevo recurso de apelación penal en causas graves:

'Como hemos reiterado, cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que tras la reforma operada por la Ley 41/2015,existe un recurso de apelación previo al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'.

Por otra parte, para que pueda ser estimado el error en la valoración de la prueba, el mismo ha de tener relevancia en orden a la repuesta penal, pues es doctrina consolidada que los errores irrelevantes no pueden dar lugar la revocación de la sentencia ( STS 297/2017, ATS 30 de octubre de 2014, rc 1268/2014; STS 115/2009...)

Es partiendo de tales presupuestos cómo hemos de responder al motivo que nos ocupa."

En el caso, la AP enuncia las pruebas sobre las que funda su decisión de hecho, y explica su valoración, y esta sala no puede sino coincidir con ella.

Fueron halladas en el interior del vehículo que conducía el acusado las sustancias y los efectos que han quedado más arriba reflejados, y el hallazgo tuvo lugar tras una ardua y extensa labor de investigación, que ha sido reflejada con detenimiento por los agentes que la llevaron a cabo cuando fueron llamados como testigos en el plenario, de la que forman parte las escuchas telefónicas y las vigilancias y seguimiento de las que hemos ocupado más arriba y en la que se averiguó que, como en anteriores ocasiones, el acusado iba a realizar un viaje por encargo para transportar droga desde Madrid a Teruel. La valoración de la prueba alcanzada por la AP y que justifica en las páginas 16 y ss de su sentencia, no puede, por tanto, ser tachada de errónea, y menos que lo sea manifiestamente, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Frente a todo ello nada de lo argüido por el recurrente puede ser opuesto. No da razón alguna por la que la prueba puede entenderse valorada de forma arbitraria, manifiestamente infundada o contraria a las máximas de experiencia, si no su particular visión de lo acontecido, y no señala elemento de prueba alguno que contradiga el relato de hechos probados, en contra de lo que afirma el enunciado del motivo en el que se afirma "Infracción de Ley del Art. 849 n° 2°, de la LECrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador"

Al respecto el punto extensamente tratado por el recurrente tanto al interrogar a los testigos como en su escrito de recurso sobre el color de las bolsas portadas por el acusado ha quedado nítidamente aclarado por las respuestas dadas por los policías testigos que practicaron las vigilancias, y los registros practicados, como con todo acierto señala el Ministerio Fiscal.

Efectivamente, consta en las actuaciones la existencia de bolsas de color blanco y de bolsas de color negro. Blanco era el color de la que el acusado extrajo del maletero del taxi que conducía el día 9 de octubre 2020, y negro la de la que le fue ocupada en el registro del día 5 de noviembre 2022, y negro asimismo el de la bolsa que fue encontrada en el registro practicado en el mueble encontrado en el domicilio del acusado tras la llamada de personal especializado por la falta e hallazgo de objetos esperados en el primero y el resultado de las escuchas realizadas tras el primer registro.

No cabe concluir contradicción con los hechos probados alguna que resulte de los colores de las bolsas referidas, pese a lo que el recurrente pretende con la señalada insistencia, pues lo dicho demuestra que el acusado hacía uso en sus desplazamientos de bolsas cuyo color coincide con los hallazgos hechos en el domicilio de los acusados.

El motivo se rechaza.

QUINTO.-Como cuarto motivo afirma el recurrente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales en la determinación de la pena ( art. 24 CE en relación con los arts 66, 78 y concordantes del CP y 120 CE).

En el desarrollo del motivo se queja el recurrente de que le haya sido impuesta la misma pena que a otro acusado - Ricardo- en quien concurre una agravante, e incorpora sin la debida separación, otras cuestiones, ya de legalidad ordinaria, como la falta de apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas juntamente con la ya apreciada de drogadicción, ya de diferente naturaleza, como la enigmática referencia que contiene al delito de pertenencia a grupo criminal del que reclama ser absuelto.

Pues bien, en lo que se refiere a la falta de motivación, la sentencia dedica el fundamento jurídico quinto a dar cumplido cumplimiento a tal deber motivador, en los siguientes términos:

"Respecto de los acusados Ricardo y Nemesio, se estiman también adecuadas las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, situadas, en el caso del delito del artículo 368 C.P. en su mitad inferior y muy próximas al límite inferior de las mismas, y en el delito del artículo 570 ter 1 b), también en la mitad inferior, en atención a la concurrencia de la atenuante de drogadicción que se ha apreciado a todos ellos. En el caso del Sr. Ricardo, aun cuando ha reconocido su participación en los hechos, concurre la agravante de reincidencia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.7ª C.P., se estiman proporcionadas y adecuadas a tales circunstancias las concretas peticiones del Ministerio Fiscal.".

Entendemos que tal motivación es suficiente dada la proximidad de la pena impuesta al mínimo legal, y la doctrina sentada por la ATS 735/2021 (ECLI:ES:TS:2021:11437A) o la STS 453/2021 (ECLI:ES:TS:2021:2145) recaída en la interpretación del art. 72 CP, conforme a la cual la motivación ha de ser tanto más extensa cuanto más se aleje la pena impuesta del mínimo legal, y que la falta de motivación no implica en todo caso la nulidad de la sentencia.

Por lo demás, en lo que atañe a la comparación de las penas impuestas a los diferentes acusados, es de recordar que Ricardo se conformó con el escrito de acusación, lo que permite un trato más favorable según resulta de principios que pueden ser extraídos del ordenamiento jurídico, como son la atenuante de confesión, o la rebaja de la pena que permite, en el supuesto en él contemplado, el art. 801.2 LECrim.

En lo que toca a las demás cuestiones planteadas por acumulación en el motivo, no es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas ( Art. 21.6 CP) pues la propia descripción legal exige que éstas sean extraordinarias y no se hallen justificadas por la complejidad de la causa, y en el caso se trata de una ardua y compleja investigación policial, desde la intervención de la droga y detención del recurrente el 5 de noviembre de 2020 y hasta el primer señalamiento del juicio 16 de noviembre de 2021, transcurrió escasamente un año, y la suspensión del juicio hasta el mes de marzo del siguiente año en que fue celebrado se halla justificada por la implantación del sistema SITEL y las dificultades a que ella ha dado lugar.

Finalmente se reclama la absolución por el delito de pertenencia a grupo criminal ( art. 570.ter.1. b CP) con la única argumentación siguiente:

"En relación con el delito de pertenencia al grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) CP, debería declarar la absolución de Nemesio, por los motivos expuestos y argumentado de lo que se acredita su no pertenencia al grupo criminal".

Tal argumentación, dada su falta de concreción y precisión de las causas a que obedece impide a esta Sala darle debida respuesta, so pena de tener que analizar motu proprioo de oficio la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho relativas a la condena por tal delito, lo que excede con mucho del ámbito del recurso de apelación.

En cualquier caso, ya se ha dicho que compartimos el relato de hechos probados en los que se expresa que el acusado realizó periódicos viajes desde Madrid a Teruel por encargo de otras personas con las que lo había convenido así para transportar droga de una localidad a la otra con destino a su venta a terceros.

SEXTO.-Como quinto y último motivo de apelación afirma el recurrente quebrantamiento de forma por denegación indebida de la prueba dactiloscópica, así como la falta de la testifical del agente nº NUM002 que, propuesto y admitido como testigo, no compareció a juicio oral.

Sostiene el recurrente que la falta de suspensión del juicio por la incomparecencia del Policía NUM010 para declare en juicio como testigo supuso un quebrantamiento de forma, de la que no extrae consecuencia concreta alguna en el extenso suplico de su escrito de apelación.

La suspensión del juicio por la incomparecencia de testigos se halla regulada en el art. 746.3 LECrim., en el que se prevé dicha circunstancia como causa de suspensión si el tribunal considera necesaria la declaración de los mismos. En la interpretación de dicha norma la STS 458/2019 (- ECLI: ES:TS:2019:3124), en línea seguida por el reciente ATS 187/2022 (ECLI:ES:TS:2022:3165A), ha señalado que para que dicha causa pueda ser hecha valer con éxito como motivo de recurso por infracción procesal es preciso: a) que haya sido formulada la petición de suspensión y que esta haya sido rechazada por decisión contra la que el recurrente haya formulado la debida protesta; b) la formulación de las preguntas que iban a ser formuladas al testigo incomparecido; y c) que la prueba sea necesaria y no solamente pertinente, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. d) que sea relevante; e) que se explique la influencia que hubiera podido tener en el resultado del juicio. En conclusión, sostiene la sentencia de mención:

"ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que signi?ca que la prueba denegada 'era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial ?nal podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión ?nal del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

A todo ello ha de ser añadido, que, tras la generalización de la segunda instancia en el procedimiento criminal operada por la L 41/2015, y como resalta el arriba citado ATS 187/2022 (ECLI:ES:TS:2022:3165A), la consecuencia de falta de práctica de prueba admitida en la primera instancia no es la nulidad de actuaciones, sino dar la posibilidad de proponerla como prueba en la segunda instancia, según previene el art. 790.3 LECrim.

Pues bien, en el presente caso, la prueba ahora considerada no fue debidamente propuesta en esta segunda instancia, como hicimos ver en el auto 28 de julio de 2022, ni puede ser considerada necesaria, pues, como con todo acierto apuntó el Ministerio Fiscal, su falta puede ser suplida por la testifical de hasta 10 policías que han declarado en el juicio sobre las escuchas, vigilancias, seguimientos y registros que se llevaron a cabo en la fase de investigación, especialmente la de los agentes nº NUM011, NUM009, NUM012, NUM013 y NUM014, que relataron con detenimiento las vigilancias del domicilio de Ricardo, los seguimientos del auto taxi conducido por el acusado, y el registro del vehículo del acusado en el que fueron halladas las sustancias ocupadas en él.

Por otra parte, no se indica en el recurso qué preguntas le iba ser dirigidas, ni explica en definitiva la necesidad de la práctica de tal prueba.

Por todo ello también este motivo se halla abocado al fracaso.

SÉPTIMO.-En este mismo motivo quinto, el recurrente reclama la nulidad por no haber sido admitida la prueba dactiloscópica que propuso en el escrito de defensa del siguiente modo:

"a) Se realice prueba dactiloscópica por las posibles huellas dactilares que se puedan encontrar en las bolsas que sirven de envoltorio de las sustancias intervenidas. En concreto las dos bolsas transparentes envasadas al vacío y la bolsa negra que las cubría"

Y que la sala la rechazó por no considerarla pertinente en su auto de fecha 5 de octubre de 2021.

Sobre dicho motivo de apelación es de reiterar aquí lo dicho respecto a la consecuencia de denegación indebida de prueba en la primera instancia tras la generalización del recurso de apelación en los procedimientos penales, pues tal prueba no ha sido propuesta en debida forma en esta alzada, y en cualquier caso no se justifican las razones por las que la denegación de dicha prueba por la sala pueda ser considerada indebida.

OCTAVO.- Las costas de este recurso se hallan sujetas a los arts. 239 y ss LECrim de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2022 dictada por la AP de Teruel en el procedimiento abreviado nº 187/2021.

2. Confirmar dicha resolución.

3. Declarar de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 LECRIM, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.