Sentencia Penal Nº 560/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 694/2014 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 560/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

En Almería, a 27 de noviembre de 2015

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 694/14, el P.A 484/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, siendo apelante la Administración de la Seguridad Social defendida por el Letrado Sra. Durán Campos, habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal.

Han sido partes apeladas Gerardo y Hilario , representados por los Procuradores Sr. García Torres y Sr. Moreno Cortés y defendidos por los Letrados Sr. Lucas-Piqueras Sánchez y Sr. Garfías Espejo. Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 16/12/13 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.-A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que, el acusado, Hilario , mayor de edad, sin antecedentes penales, y en situación personal de libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad los días 10 y 11 de junio de 2.009 por detención policial, constituyó dando de alta en el régimen de la Seguridad Social y de baja en tal régimen las siguientes sociedades, cuyo objeto social era la actividad de la construcción, de las que era administrador: en fecha 29 de julio de 2.003 la mercantil Concentración de la Oferta S.L., causando baja en el régimen de la Seguridad Social en fecha 13 de agosto de 2.008; en fecha 19 de octubre de 2.005 la mercantil Montaraz Promueve S.L., causando baja en el régimen de la Seguridad Social en fecha 22 de marzo de 2.007; en fecha 14 de diciembre de 2.006 la mercantil Kamikaze Tecnología S.L., causando baja en el régimen de la Seguridad Social en fecha 8 de abril de 2.009; y en fecha 10 de julio de 2.006 la mercantil Inmuebles Balanegra S.L., causando baja en el régimen de la Seguridad Social en fecha 10 de septiembre de 2.008. Tales mercantiles acumularon durante los años de actividad de las mismas y alta en el régimen de la Seguridad Social, las siguientes deudas contraídas por impago de cuotas a la Seguridad Social: la mercantil Concentración de la Oferta S.L., la cantidad total de 237.117,78 euros, de los que devengó la cantidad de 21.521 euros en el año 2.004, 48.035,10 euros en el año 2.005, 40.733,67 euros en el año 2.006, 75.112,42 euros en el año 2.007 y 51.714,86 euros en el año 2.008; la mercantil Montaraz Promueve S.L., la cantidad total de 122.712,99 euros, de los que devengó la cantidad de 110.652,17 euros en el año 2.006 y 12.060,82 euros en el año 2.007; la mercantil Kamikaze Tecnología S.L., la cantidad total de 180,750,80 euros, de los que devengó la cantidad de 46.170,67 euros en el año 2.008 y 134.580,13 euros en el año 2.009; y la mercantil Inmuebles Balanegra S.L., la cantidad total de 47.779,31 euros, de los que devengó la cantidad de 21.311,19 euros en el año 2.007 y 26.488,12 euros en el año 2.008.

En el mes de noviembre de 2.009 se formuló denuncia ante el órgano instructor de la presente causa por parte de la Unidad de Redes de Inmigración y Falsedades Documentales de la Guardia Civil, por la que se puso de manifiesto que el acusado era el administrador y responsable del grupo de mercantiles descritas más arriba, las cuales había creado con la finalidad de realizar ofertas de contratos de trabajos a inmigrantes y de elusión del pago de cuotas a la Seguridad Social, dando de alta un gran número de trabajadores durante el período comprendido desde el año 2.006 hasta el año 2.009, sin que las mercantiles tuviesen actividad y dejando de abonar las cuotas obligatorias a la Seguridad Social.

No se ha acreditado que el acusado, Hilario , constituyera y administrara tales mercantiles con la finalidad fraudulenta de no pagar las cuotas a la Seguridad Social, mediante la creación de un grupo de empresas, sin domicilio y actividad en muchos de tales supuestos. '

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DEBO ABSOLVERy ABSUELVO librementeal acusado, Hilario , del delito continuadode defraudaciónde cuotasde la Seguridad Social,por el que venía siendo acusado en la presente causa, dejando sin efectocuantas medidas cautelaresse hayan impuesto al mismo en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

Las partes apeladas solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose el día 30 de septiembre de 2015, declarándose concluso para Sentencia.

QUINTO.-Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada, salvo el plazo para dictar Sentencia, por vacación oficial y causas de carácter preferente del Ponente.

Se aceptan y dan por reproducidos los que con tal naturaleza se describen en el primer párrafo del correspondiente apartado de la sentencia apelada, excepto el contenido de su segundo y tercer párrafo, que se tendrán por no puestos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia de contenido absolutorio, interpone frente a la misma recurso de apelación el Sr. Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, solicitando el dictado de sentencia revocatoria de la anterior, por la que se condene a Hilario , en los propios términos de su escrito de acusación elevado a definitivo.

Funda su recurso en el error en la valoración de la prueba que denuncia sufrido por el Juzgador de lo Penal en cuanto que no incluyó en las cantidades adeudadas, concretamente de la mercantiles Concentración de la Oferta, S.L., Montaraz Promueve e Inmuebles Balanegra, S.L. una vez deducidas las correspondientes a Kamikaze Tecnología, S.L., correspondientes a los años 2.006 y 2.007, que sumadas darían lugar a la existencia de dos delitos contra la Seguridad Social, en cuanto que exceden la cantidad de 120.000 euros que el precepto penal exige para la existencia de delito.

El apelado, impugnando el recurso, solicita la confirmación de la sentencia en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El art. 307 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, modificación publicada el 26/11/2003, en vigor a partir del 01/10/2004, establecía:

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.

3. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

Tal precepto fue objeto de actualización publicada el 28/12/2012, en vigor a partir del 17/01/2013.

No puede accederse a la solicitud del recurrente en cuanto que, acudiendo a su escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, puede observarse que, al referirse a las mercantiles en cuestión, Concentración de la Oferta, S.L., Montaraz Promueve, e Inmuebles Balanegra, S.L. en ninguna de las anualidades que se citan por la representación de la TTSS, en relación con las sociedades a que se refiere en la alzada, se supera la cantidad precisa de 120.000 euros para la apreciación del delito.

De otra parte, no queda establecido que el acusado creara una unidad o grupo empresarial la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social para la defraudación de las cuotas a ingresar en la Tesorería de la Seguridad Social, tal y como es resuelto por el Juzgador de la anterior Instancia, sino que la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas a ingresar en la Seguridad Social le determinaba a iniciar a través de otra sociedad la contratación de trabajadores, sin que por prueba suficiente quedara acreditado que ello obedeciera o formara parte de un plan y actividad del acusado para defraudar el pago de las cuotas devengadas a la Seguridad Social, por carecer las sociedades creadas de centros de trabajo y declarando más trabajadores como los realmente contratados, tal como es afirmado por el juez 'a quo'.

El acusado, Hilario , en el acto del juicio asumió que se encontraba en situación de impago de las cuotas de la Seguridad Social generadas por las distintas sociedades mercantiles que había creado, manifestando desconocer conocer de manera detallada el montante de las mismas. Igualmente reconoció haber mantenido entrevistas con la Inspección de la TTSS, con la finalidad del pago de las adeudadas, sin que hubiera hecho frente a las mismas, salvo determinadas cantidades.

Se cuenta con los siguientes medios de prueba aportados por las acusaciones: la testifical practicada por el Policía Nacional nº 84.867, una vez ratificado en su informe obrante a los folios 127 y 128, que poco viene a aportar en cuanto el mismo manifestó que la investigación comenzó como consecuencia de las deudas contraídas con la Seguridad Social por diversas empresas, con la oferta de empleo para trabajadores extranjeros para regularizar su situación en España. Fueron Informados por la TTSS y la Inspección de Trabajo, y sin perjuicio de ello no profundizaron en las investigaciones en relación con la elusión del pago de cuotas por tales trabajadores, en relación con las empresas investigadas, ya que siguieron la investigación por presunto delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros. De tal manera, la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en sentencia dictada el día 16 de julio de 2.013, P.A. 1.030/2.010, seguido por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318bis 1,3 y 6 y otros, ha absuelto a Hilario del delito de falsificación documental del art. 392 en relación con los arts. 390.1.2 º y 74 del Código Penal por el que venía acusado. La investigación a que se refería el testigo Policía Nacional estaba relacionada con los hechos objeto de enjuiciamiento en la referida causa penal.

Por su parte el Inspector de Trabajo, D. Victorio , mantuvo que fue requerida la Inspección de Trabajo por de la TTSS, visitando dos centros, sin trabajo alguno, siendo las investigadas la sociedad mercantil Kamikaze Tecnología, S.L. y el acusado, Hilario , como persona física, siendo desconocedor de cualquier otra circunstancia que no fuera de la información de la deuda mantenida por parte de la indicada TTSS.

Ambas pruebas se muestran carentes del preciso contenido incriminatorio, dada la vaguedad de las mismas, por ir referidas a la averiguación de otro tipo de infracción penal seguida en procedimiento distinto.

Sin perjuicio de la anterior, se cuenta con otra prueba pericial, ya suficientemente de cargo, llevada a cabo por el Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social, D. Juan Alberto quien, tras ratificarse en su informe, obrante en la causa, mantuvo que el acusado generó un descubierto en cuotas de la SS en cuanto que abría una empresa, generaba deudas, la cerraba y abría otra con la que seguía la actividad. El acusado llevó a cabo la presentación del los formularios TC1 y TC2 voluntariamente, que luego resultaron impagados total o parcialmente, generando los descubiertos que en él constan y por las cuantías especificadas.

La admisión como perito de un Recaudador Ejecutivo en un presunto delito como el que se acusa no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por la acusación Fiscal. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el « ius puniendi» o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. STS 1688/2000, de 6 de noviembre (RJ 2000, 9271) )'.

Dicho perito mantiene la deuda de la empresa 'Kamikaze Tecnología, S.L.', con código de cuenta de cotización 04108378719, en el año 2.009 por la cantidad de 147.703,58?, y sin perjuicio de que deba tomarse como única cantidad computable, en cuanto al impago de las cuotas, la de dicha anualidad a efectos de integración del delito, por ser superior la cuota defraudada a la cantidad de 120.000 euros establecida en la ley, la que sobre tal valoración pericial aceptamos, por ser más concreta, la que como documental obra aportada a la causa, remitida por el Sr. Director Provincial de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, obrante al folio, 163 y ss., en donde constan los certificados oficiales de información de deuda, por cuotas dejadas de ingresar por cada año y en concreto las correspondientes a las siguientes empresas: respecto del descubierto por el impago de la mercantil 'Kamikaze Tecnología, S.L.', con código de cuenta de cotización 04108378719, que en el año 2.009 consta una deuda por impago de cuotas a la Seguridad Social, ascendentes a la cantidad de 134.580,13?., folio 164; 'Concentración de la Oferta, S.L.', folios 166 y 167, en los años 2004 a 2.008, no supera en ninguna de las anualidades la cantidad de 120.000 euros de deuda por cuotas. En lo que se refiere a 'Montaraz Promueve, S.L.' en relación a la los años 2.006 y 2.007, sucede los mismo. Folio 168.y respecto de 'Inmuebles Balanegra, S.L.' en igual sentido, respecto de las cuotas dejadas de ingresar por los años 2.007 y 2.008. Folio 165. lo que supone que por tales empresas no se ha incurrido en ilícito penal.

TERCERO.- Consecuente con lo anteriormente expuesto será la procedencia de dar lugar a la revocación de la sentencia dictada en la anterior instancia, en cuanto deberá estimarse cometido el delito objeto de acusación, art. 307 del Código Penal , por el impago de la mercantil 'Kamikaze Tecnología, S.L.', con código de cuenta de cotización 04108378719, en el año 2.009 de deudas a la Seguridad Social, ascendentes a la cantidad de 134.580,13?. que han resultado impagadas.

Sin que sea de apreciar la concurrencia de las circunstancias agravatorias previstas en los apartados a) y b) de su párrafo primero, alusivas a la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social, en cuanto no ha quedado probado que tal supuesto se produjera y, respecto de la segunda, tampoco ha quedado establecido que la cantidad defraudada, superando por poca cuantía el límite de la infracción penal, así como la propia actuación del acusado, ya expuestas, pudieran reputarse de la especial trascendencia y gravedad de la defraudación, atendiendo al importe de lo defraudado, y a la inexistencia de una estructura organizativa, en los términos requeridos por el legislador de afectación a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social, en los términos legalmente requeridos.

CUARTO.- Es autor del expresado delito de defraudación de cuotas a la Seguridad Social, ya definido, por su participación directa y voluntaria, art. 28 C.P ., el acusado, Hilario , como administrador único de la misma. Sin que sea apreciable la concurrencia de circunstancia alguna que altere o modifique la responsabilidad criminal del autor.

QUINTO.- El art. 307 de Código Penal establece la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, lo que supone que atendida la cuantía defraudada, la Sala considere adecuada la imposición de la pena de un año de prisión y la de multa de 150.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para ser titular de empresas destinadas a la industria, comercio y agricultura, así como al pago de las costas procesales causadas en la anterior instancia.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado y la sociedad mercantil, 'Kamikaze Tecnología, S.L.', deberán indemnizar a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social en la cantidad de 134.580,13? ?., más los intereses legales correspondientes, sin perjuicio de los recargos e intereses legalmente repercutibles.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada en Procedimiento Abreviado nº 484/2.012, el día 16 de diciembre de 2.013, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº Cinco de los de Almería, debemos revocar y revocamos la misma, dictando otra por la que debemos condenar y condenamos a Hilario , mayor de edad, sin la concurrencia de circunstancia que alteren o modifique la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable del delito ya definido contra la Seguridad Social, a la pena de de UN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ser titular de empresas destinadas a la industria, comercio y agricultura, y la de MULTA de 150.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas en la anterior instancia.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado y la sociedad mercantil, 'Kamikaze Tecnología, S.L.', deberán indemnizar a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social en la cantidad de 134.580,13?., más los intereses legales correspondientes, sin perjuicio de los recargos e intereses legalmente repercutibles.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.