Sentencia Penal Nº 560/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 44/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésima Segunda
PA núm. 44/2015-G.
Referencia de procedencia:
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE BADALONA.
D. Previas núm. 2.188/2014-B.
SENTENCIA NÚM. 560/2015
Magistrados:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Francesc Abellanet Guillot
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa,
Procedimiento abreviado núm. 44/2015, procedente de Diligencias previas núm. 2188/2014 del Juzgado de
instrucción 5 de Badalona, seguida por delito electoral contra Emiliano , con DNI NUM000 , mayor de edad,
nacido el NUM001 /1984 en Barcelona, hijo de Jacobo y de Patricia , con domicilio en c. DIRECCION000
, nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Sant Adrià de Besós (Barcelona).
Han sido partes el acusado Emiliano , representado por el procurador Jesús Millan Lleopart, y defendido
por el letrado David Gil Portillo, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal,
ha sido ponente D. Juli Solaz Ponsirenas.
Barcelona, treinta de septiembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 2.188/2014-B por un presunto delito electoral contra Emiliano , según lo dispuesto en el Título Segundo del Libro Cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito electoral, previsto y penado en el artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General , conforme a la redacción introducida por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, del que es autor el acusado, Emiliano , interesando para el mismo la imposición de las siguientes penas: quince meses de multa, a razón de una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, un año de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas procesales.



TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin hacer ningún tipo de modificación a las mismas, solicitando la libre absolución de su representado. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Emiliano , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Al acusado, Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, se le notificó de forma personal, el día 30 de abril de 2014, que había sido designado, por la Junta Electoral de Zona de Barcelona, Vocal 1º Suplente 2º de la Mesa electoral DIRECCION001 del Distrito Censal NUM005 , Sección NUM006 , ubicada en la localidad de Sant Adrià del Besós, a la cual debía acudir a las 8 horas del día 25 de mayo de 2014, con motivo de la celebración de las elecciones al Parlamento Europeo, previstas para ese día. Sin embargo, pese a ser conocedor de tal designación y de las obligaciones inherentes a la misma, el referido Emiliano no acudió el día señalado a la constitución de la mesa electoral que le había sido asignada, ni justificó en ningún momento la causa de dicha ausencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito electoral que el Ministerio Fiscal imputa al acusado; por cuanto, la conducta del mismo reúne todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para apreciar la concurrencia del referido delito electoral. En este sentido es conveniente recordar tales requisitos que constan expresados, entre otras, en la sentencia núm. 495/2008, de 22 de julio , en la cual se dice lo siguiente: 'Dice el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 citado: 'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas. 'Siquiera, en lo que concierne a la penalidad haya de estarse a lo dispuesto en el Código Penal de 1995, tras la reforma por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, tal como ha sido interpretado por la decisión de la Sala General de este Tribunal de 29 de noviembre de 2005 y se recoge en Sentencias posteriores como las de este Tribunal de 13 de marzo y 21 de noviembre de 2006 .

Estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones .

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia . Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos : a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica ; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento . A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo .

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'. La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado , que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa .

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada , expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.' En el caso que nos ocupa, es evidente que el acusado tuvo conocimiento formal, oficial y personal de haber sido designado como miembro suplente de una mesa electoral y no acudió a dicho llamamiento el día y hora designados para ello. En tal sentido, quedan perfectamente acreditados tales extremos en base a la prueba documental aportada a la causa por la Junta Electoral de Zona de Barcelona, documentos números 12, 13 y 14 de las actuaciones, y por el hecho que el propio acusado, reconoció tales circunstancias en sede judicial, concretamente en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, realizada el día 20 de noviembre de 2014, folios 28 y 29 de las actuaciones y, posteriormente, en el propio acto del juicio oral. Por ello, el núcleo central de la controversia entre las partes es si la ausencia del acusado estaba justificada, tesis sostenida por la defensa; o, si por el contrario, tal ausencia estaba carente de todo tipo de justificación, como argumenta el Ministerio Público. En tal sentido, para resolver dicha cuestión, debe tenerse en cuenta que quién alega una supuesta causa justificativa de su comportamiento es quien debe probar de forma fehaciente la realidad fáctica de tal justificación. En el presente caso, corresponde a la defensa del acusado la probanza de tal circunstancia, constatando la Sala que tal acreditación no se ha producido en el caso enjuiciado. Así, el acusado alega que el motivo de su no personación a las ocho de la mañana en el colegio electoral, es que se había encontrado mal durante la noche y, además, tal versión viene complementada por la explicación que acudió al referido colegio electoral sobre las once de la mañana del mismo día, pese a que todavía no se encontraba bien, para comprobar que la mesa electoral funcionaba normalmente y, realizada tal comprobación se limitó a marcharse, sin decir absolutamente nada a los componentes de la mesa, para posteriormente, por la tarde, volver al colegio electoral para votar junto con su familia. Tal explicación, primero carece de todo sustento probatorio; por cuanto, no se ha aportado en ningún momento, ni en fase de instrucción, ni en el plenario, el más mínimo documento médico, asistencial u hospitalario que acredite o, al menos, induzca a pensar que el acusado, el día de los hechos, se encontraba lo suficientemente enfermo para no poder acudir a la mesa electoral y que su supuesta enfermedad no era tan grave, está acreditado por diversas circunstancias: la primera, su propio padre, al declarar como testigo de la defensa en el plenario, ha afirmado que su hijo esa noche no se encontró bien y, pese a ello, el testigo también ha afirmado que se marchó sobre las cinco o las seis de la madrugada para realizar una actividad lúdica, lo cual, resulta sorprendente si el estado de su hijo hubiera sido lo suficiente grave para no poder acudir al colegio electoral, cercano a su domicilio, ya que, lo lógico y normal hubiera sido quedarse en el domicilio para atender a su hijo y, en su caso, requerir los servicios médicos pertinentes y adecuados a la gravedad de la patología que, supuestamente, aquejaba al acusado.

En segundo lugar, admitiendo la veracidad de las manifestaciones del citado acusado, su comportamiento resulta poco creíble, puesto que, si no pudo acudir a las ocho de la mañana y, sobre las once, todavía se encontraba mal, no se entiende que se acercara al colegio electoral, comprobara que la mesa funcionaba normalmente y, en ese momento, no ejerciera su derecho al voto; para volver posteriormente por la tarde para, entonces sí, votar junto con su familia. En tercer lugar, de las propias manifestaciones del acusado en el plenario, se desprende claramente el motivo verdadero de su ausencia, puesto que, ha reconocido que no oyó el despertador o que si lo oyó, se quedó dormido. A mayor abundamiento, el propio acusado en el momento de ejercer su derecho a la última palabra, a la finalización del juicio oral, ha resumido perfectamente la situación creada al afirmar literalmente 'sé que no lo justifiqué', refiriéndose claramente a que tenía pleno conocimiento de sus obligaciones y que en ningún momento, ni a las ocho de la mañana, ni durante la jornada electoral, ni durante toda la instrucción de la causa, ha justificado la causa de su ausencia. En consecuencia, por todo lo expuesto, entiende la Sala que, en el caso enjuiciado, concurre el requisito de voluntariedad en la conducta del acusado, exigido legal y jurisprudencialmente para poder afirmar que el citado acusado ha cometido el delito electoral del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal. Por ello, procede dictar una sentencia condenatoria respecto al mismo.



SEGUNDO.- Una vez establecida la calificación jurídica de los hechos y la responsabilidad penal del acusado como autor de los mismos, es el momento de fijar la penalidad concreta a imponer al referido acusado y, en tal sentido, al no concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 66 del Código Penal , es procedente, a la vista de la petición formulada por el Ministerio Público, y siguiendo un criterio constante de esta Sala, imponer la pena media prevista en el artículo 137 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General , es decir, quince meses multa; pero estableciendo una cuota diaria de seis euros, teniendo en cuenta para determinar tal suma, el hecho que no se ha acreditado la situación económica del acusado, ya que éste se ha limitado a afirmar que se halla en situación de paro, sin probar en modo alguno tal circunstancia; y, la imposición de una cuota diaria cercana a la mínima prevista legalmente, se ajusta a los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, expresados entre otras muchas, por ejemplo, en su sentencia núm. 320/2012, de 3 de mayo , donde se dice lo siguiente: 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación .

2. En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica.

La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.' En relación a la pena accesoria, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, solicitada por el Ministerio Fiscal, al no ser la pena impuesta privativa de libertad, no es preceptiva su imposición y, por ello, la Sala considera innecesaria la aplicación de dicha pena accesoria, a la vista de la escasa gravedad de la conducta enjuiciada y los nulos efectos que la misma produjo en el desarrollo de la jornada electoral, puesto que, consta acreditado documentalmente que, pese a la ausencia injustificada del acusado, la mesa electoral para la cual había sido designado se constituyó normalmente.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas durante la tramitación del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Emiliano , como autor de un delito electoral a las siguientes penas: QUINCE MESES MULTA , con una cuota diaria de SEIS EUROS , con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.