Sentencia Penal Nº 560/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 965/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
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BAR
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021889
Procedimiento Abreviado 965/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Móstoles
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 446/2014
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 560/15
MAGISTRADOS /
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 446/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, seguido por
delito contra la salud pública, contra Hugo , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Marruecos el día NUM001
de 1.969, hijo de Jenaro y de Josefa , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa;
habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D. ª
Montserrat Gómez Hernández y defendido por la Letrada D. ª Gema González Fernández, ha sido Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Hugo , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.



SEGUNDO. La Letrada defensora del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado, solicitando, de forma alternativa, la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, en aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Sobre las 19:30 horas del 27 de enero de 2014, el acusado, Hugo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con N.I.E. nº NUM000 , sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, encontrándose a la altura de la calle Ávila con la calle Libertad de la localidad de Móstoles, procedió a entregar a otra persona dos bolsitas que contenían heroína, recibiendo a cambio la cantidad de diez euros, siendo detenido por agentes policiales que presenciaron el intercambio.

Del análisis cualitativo y cuantitativo del contenido de las dos bolsitas intervenidas por los agentes se obtuvieron los siguientes resultados: una de ellas contenía 0,107 gramos netos de heroína con una riqueza medida del 11%, equivalentes a 11,77 miligramos de heroína pura; y la otra contenía 0,089 gramos de heroína con una riqueza media del 10,9%, equivalentes a 9,70 miligramos de heroína pura.

En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado los diez euros obtenidos por la venta de la sustancia y dos teléfonos móviles, así como una pequeña cantidad de dinero adicional cuya cuantía no ha resultado acreditada en el plenario.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , toda vez que la venta de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario, siquiera parcialmente, los hechos de los que es acusado por el Ministerio Fiscal, al admitir que entregó a un tercero las dos bolsitas con heroína y que este le entregó, a su vez, la cantidad de diez euros.

Por su parte, el policía nacional NUM002 manifestó que vio cómo el acusado entregaba las dos bolsitas al tercero y este le entregaba dos billetes de cinco euros, añadiendo que en ese momento su compañero y él se identificaron como policías e intervinieron la sustancia y el dinero.

Finalmente, la cantidad y calidad de la sustancia intervenida han resultado acreditadas por medio del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 62 al 64 de las actuaciones.

Por tanto, la conducta del acusado es subsumible en el referido tipo penal, en cuanto que constituye una operación de venta de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como lo es la heroína.

Cierto es que el acusado manifestó en su descargo que él no procedió a la venta de la sustancia, sino que le había sido encargada su compra por el individuo a quien se la entregó y del que dijo ser amigo, añadiendo que por eso el citado individuo le dio la cantidad de diez euros, que el acusado había adelantado al comprar la sustancia en Valdemingómez, pero no es menos cierto que esa versión del acusado, manifestada en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, no ha resultado corroborada por ningún medio de prueba, en la medida en que la defensa ni siquiera propuso la declaración testifical en el plenario del individuo antes referido.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. Debe señalarse que resulta aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, pues se trata de una operación aislada de venta al menudeo de una escasa cantidad de heroína pura (21,47 mg. en total) a cambio de la cantidad de diez euros, sin que tampoco se evidencie que concurran en el acusado circunstancias personales de agravación que pudieran constituir impedimento a dicha aplicación.

Es por ello que entiende la Sala adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado la imposición de la pena prevista en el referido subtipo atenuado en su límite mínimo, esto es, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de cinco euros, dado que el precio de venta de la sustancia fue de diez euros y en aplicación de la rebaja penológica derivada de la aplicación del subtipo atenuado. Y ello con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal .



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los diez euros obtenidos por el acusado con la venta de dicha sustancia, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

No procede, en cambio, acordar el decomiso respecto del resto del dinero intervenido al acusado, pues, de un lado, no se ha concretado en el acto del juicio qué cantidad de dinero llevaba el acusado al margen de esos diez euros, sin que tampoco realizase tal concreción el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, debiendo añadirse que, por lo demás, no existan indicios suficientes de que ese dinero adicional procediese de la venta de sustancias estupefacientes.

Tampoco procede el decomiso de los dos teléfonos móviles intervenidos al acusado en el momento de su detención, pues el Ministerio Fiscal, en el relato de hechos de su escrito de acusación, no estableció relación alguna entre el uso de tales teléfonos por el acusado y la realización por parte de este de operaciones de tráfico de drogas.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hugo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO EUROS (5 #) , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los diez euros intervenidos al acusado y que este recibió a cambio de la venta de la sustancia, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto, sin que proceda, en cambio, acordar el decomiso del resto del dinero y de los dos teléfonos móviles intervenidos al acusado.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a dos de diciembre de dos mil quince.