Sentencia Penal Nº 560/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 19/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03122-41-1-2013-0002013

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000019/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000003/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 000560/2016

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Magistrados/as

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZÇ

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

===========================

En Alicante a Tres de octubre de 2016

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000003/2016 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y seguida por delito de Robo con violencia o intimidación, contra Avelino , con D.N.I. NUM000 , vecino de , CALLE000 Nº NUM001 - NUM002 , ALICANTE, , nacido en MALI, el NUM003 /85, hijo de Hilario y de Cristina representado/s por el/la Procurador/a Sr./a.ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a.SANTIAGO TALAVERA VICO; En Libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/DªCARMEN GARCIA QUESADA, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZÇ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 23/9/16 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número000003/2016por elJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: Un delitode robo con violencia o intimidación en las personas art. 242 apartados 1 , 2 y 3 C.P y Dos delito de detención ilegal del art. 163 apartados 1 y 2 del C.P , concurren las circunstancias de la responsabilidad de agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad y aprovechando circunstancias de auxilio de otras personas que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad. solicitando las siguientes penas: por el primer delito la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio por igual tiempo. Por cada delito del segundo apartado la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio por igual tiempo. Costas a mitad. Indemnizaran Virgilio en 2300 €. A Antonio , en 132 € y a Ezequiel en 201,92 €.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

PRIMERO.- Queda probado y asi se declara que sobre las 19 horas del día 15 de febrero de 2.013, cuatro personas no identificadas y con ánimo de obtener un beneficio económico, con un turismo, al encontrarse la puerta de la valla perimetral abierta, accedieron al interior de la parcela de terreno de casa de campo sita en la DIRECCION000 nº NUM008 de Mutxamel, en cuyo interior se encontraban su propietario, Virgilio , María Angeles (quien se encontraba en su habitación viendo la televisión en donde se quedó escondida debajo de la cama) y Antonio , que es un vecino que reside en una caravana existente dentro de la propiedad, los cuales residen todos ellos en dicho lugar al constituir su vivienda habitual.

Una vez pararon el turismo, se bajó uno de los cuatro, diciendo que era Guardia Civil, para lo que exhibió algo parecido a una placa, añadiendo que venían a ver si Virgilio era poseedor de objetos de procedencia ilícita, por lo que tenían que entrar para registran la vivienda; procediendo a bajar del turismo los otros tres (una mujer y dos personas de raza negra).

Cuando ya estaban dentro todos, los cuatro procedieron a taparse los rostros con las solapas de las chaquetas que portaban y a cubrirse la cabeza con gorros y capuchas, a la vez que se colocaban guantes en las manos, así como quitaron el cable del teléfono fijo.

A continuación, sientan a Virgilio y a Antonio , en dos respectivos sofás, en donde proceden a atarles las manos a los dos, a la altura de las muñecas, con cuatro cordones de calzado de color marrón; y ante esta situación, de forma insistente y amedrantadora, le exigen a Virgilio que diga donde está ubicada la caja fuerte, lo que repiten en diversas ocasiones. El propietario les contesta reiteradamente que no hay ninguna, pero que tiene dinero y joyas en otro sitio, pero al no estar conformes, se los llevan a los dos a la habitación de matrimonio de Virgilio , en cuyo lugar se dedican a buscar la mencionada caja fuerte que no logran encontrar.

Para lograr su pretensión de apoderarse del contenido de la referida caja fuerte, con la finalidad de que se les diga la ubicación concreta, les exhiben una pistola negra y un cuchillo pequeño que cogen de la cocina, llegando incluso a decirle a Virgilio que le iban a pegar un tiro en el pie procediendo a apuntarle con la mencionada pistola e intentar tirarle al suelo de una patada, así como a Antonio le pegan un puñetazo en la mejilla sin causarle lesión alguna.

Ante esta situación de no localizar la caja fuerte, pese a preguntarlo con mucha insistencia y registrar determinadas dependencias, acceden a ir a una habitación contigua a la cocina, siendo acompañados por Virgilio y Antonio , que se encontraban atados; y en dicho lugar, a indicación del dueño, en un falso techo, tras subir a una escalera, logran apoderarse de dinero en efectivo (2.180 euros) y diversas joyas valoradas en 201,92 euros (que eran propiedad de Ezequiel ); así como de las llaves de la casa y de los coches (lo que impide la posible persecución inmediata de los autores) y de los dos teléfonos móviles de Virgilio y Antonio .

Los dos teléfonos móviles, se han tasado en 120 euros respecto de de Virgilio y en 132 euros en relación con Antonio

Posteriormente, les dicen que no se muevan del lugar, porque van a seguir buscando la caja fuerte, por lo que se quedan allí hasta transcurridos unos minutos, cuando oyen el ruido del turismo y se aseguran de que se han marchado de la vivienda; circunstancias que determinan que puedan quitarse ellos solos las ataduras al no estar muy apretadas y llamar a la Guardia Civil.

No ha quedado plenamente acreditado en las actuaciones que uno de los autores de los hechos relatados anteriormente fuera el procesado Avelino , con N.I.F. NUM000 , de nacionalidad de Mali, que se encuentra en trámite de concesión del derecho de Asilo, por lo que fue expedido un documento acreditativo de solicitante en tramitación, de Protección Internacional, con fecha 6 de agosto de 2.015 y válido hasta la fecha de 6 de febrero de 2.016, mayor de edad y con antecedentes penales no computables.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, sostuvo la acusación contra el hoy procesado por un delito de robo con violencia del articulo 242 apartados 1 , 2 y 3 del Código Penal , conforme a la redacción anterior a la L.O. 1/2.015, y dos delitos de detención ilegal del artículo 163 apartado 1 , si bien sometió a la consideración de la Sala la comisión de los dos últimos delitos de detención ilegal.

La Sala no puede acoger la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal y elevar a definitivas sus conclusiones provisionales por entender que no existe una prueba de cargo suficiente y capaz de enervar la presunción de inocencia de la que goza en todo momento el procesado en virtud del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Hemos de distinguir a estos efectos dos cuestiones fundamentales. La primera es la prueba acerca del hecho mismo del robo con violencia y en su caso, la pretendida detención ilegal. En este sentido creemos que en la causa existe prueba suficiente para poder afirmar la realidad del robo en la forma descrita, resultando acreditada en juicio por las declaraciones testificales de quienes fueron víctimas del mismo. Así el propietario y morador de la vivienda Virgilio declaró de forma rotunda y convincente, indicando que la mañana de autos se encontraba sentado en el exterior de la vivienda con Antonio y observo un coche que se acercaba y del que bajaba una persona que dijo era Guardia Civil, enseñándole una placa y advirtiéndole que venia a registrar la casa, para ver si había objetos robados. Una vez en el interior de la vivienda, entraron una mujer y dos hombres de raza negra, que se cubrieron con las solapas y capuchas, preguntando insistentemente por la 'caja', a la vez que les amedrentaban. Seguidamente les llevó a la cocina donde en un falso techo tenia 2,180 euros y algunas alhajas de Ezequiel , apoderandose de ellas y llevándoles nuevamente al salón , donde le amenazaron con una pistola y con un cuchillo, atándoles las manos con unos cordones de zapatos, quitandoles los teléfonos móviles y rompiendo el cable del teléfono fijo. Que registraron la casa y le dieron una patada floja, posteriormente les indicaron que iba a continuar registrando y escucharon el coche marchándose. Las ataduras estaban muy flojas y se las quitaron y avisaron a la Guardia Civil con el teléfono de María Angeles , que estaba escondida debajo de una cama.

Esta declaración de la víctima ha sido clara en sus términos, esclarecedora de la situación de fuerza física e intimidación a la que fueron sometidos, y sin incurrir en contradicciones esenciales habiendo mantenido en todo tiempo, desde la denuncia hasta el acto del juicio oral, prácticamente los mismos extremos y datos de carácter fáctico, no observándose por lo tanto ningún atisbo de invención de tales hechos o que los mismos no se correspondan con la realidad.

Por su parte D. Antonio declaró en términos coincidentes, explicando como vivía con su amigo y que llegó un coche y les dijeron que eran Guardias Civiles, que luego entraron dos personas de raza negra y que no esta seguro de poder identificar a nadie. En la rueda de reconocimiento, dijo que podía ser pero que no estaba seguro y que lo reconoció por las facciones. Les maniataron con unos cordones, pero que no lo hicieron fuertemente. Que una persona de color le dio un puñetazo y le enseño una pistola. Les quitaron los teléfonos y que tardarían cinco minutos, siendo la atadura una cuestión psicológica y se la quitaron facilmente.

Es de dichos relatos pormenorizados, por lo demás no cuestionados por la defensa del acusado, de donde concluimos la realidad del modo de ocurrir los hechos y a ello ayudan ciertos datos corroboradores obtenidos de otras pruebas practicadas, como:

- La testifical de María Angeles . Que se encontraba en la casa y al ver dos personas en el salon, se escondio debajo de una cama, pero que les escocho decir que eran de la 'secreta'.

-El GC NUM NUM004 instructor de las diligencias, participó acudiendo al domicilio tomando declaración a las víctimas y haciendo gestiones. Recordando que alas victimas les enseñaron los cordones de donde obtuvieron el ADN.

-El GC NUM NUM004 quien participó en la inspección ocular cogiendo las muestras y los cordones.

- La Pericial de las GC NUM NUM005 y NUM006 Que ratificaron su estudio obrante en el folio 70 y siguientes, afirmando haber estudiado cuatro cordones de donde sacaron perfiles de ADN que comprobaron en las bases policiales e identificaron el perfil del acusado, afirmando no conocer los pormenores en que se obtuvieron las pruebas indubitadas en la Comisaria de Murcia.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos y una vez declarado la realidad del robo, el Ministerio Fiscal entiende que nos encontramos asimismo con dos detenciones ilegales, si bien deja su apreciación a la Sala.

Se trata de la cuestión reiteradamente estudiada por la Jurisprudencia de la relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal. Numerosos precedentes jurisprudenciales, entre otras la STS 385/2010 de 29 de abril han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3º del art. 8º del Código Penal , absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 CP . La S 1706/2002 de 9 de octubre, establece: 'Existe una doctrina muy abundante en esta Sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas ( art. 242 CP ) aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163. Podemos distinguir varios supuestos distintos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos'.

Como indica la reciente STS 863/2015 de 30/12/2015 (Pte Cándido Conde Pumpido) 'La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuere suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

- El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria , consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría que aplicar ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del número 3º del art. 8 CP , porque el precepto más amplio o complejo (el mencionado robo) consume en su seno aquel otro más simple (la detención ilegal) . En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjetas de crédito mediante el traslado forzado de la víctima o un cajero automático.

- Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . En este sentido STS 12 de junio de 2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

- Por último , puede ocurrir que si exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica, hay que decir en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se vienen pronunciando en los casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las SSTS 9 de octubre de 1998 , 3 de marzo de 1999 , 11 de septiembre de 2000 y 25 de enero de 2002 . Las tres contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos. ' Y en la de 12 de marzo de 2004, en un caso con ciertas semejanzas al presente, se aplicar el concurso de delitos, no el de normas a un caso en el que la duración del robo y de las detenciones ilegales duró 45 minutos, porque 'ni el tipo de robo ni el de detención abarcaron por sí solos al contenido del injusto'

El concurso será el previsto en el art. 77 CP , cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas mueble o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS 1008/98 de 11 de septiembre , 1620/2001 de 25 de septiembre , 1652/2002 de 9 de octubre )

A este respecto, debe recordarse que el TS ha apreciado el concurso ideal/medial de los delitos de detención ilegal y robo en supuestos en los que la privación de libertad ha durado 15 minutos ( STS 1372/2011 de 21 de diciembre ); 20 minutos ( STS 809/2010, de 29 de septiembre ); 20 minutos ( STS 372/2010 de 29 de abril ); 30 minutos ( STS 609/2013, de 28 de junio ); 50 minutos ( STS 878/2009 de 7 de septiembre ); y un ahora ( STS 50/2004 de 30 de junio ).'

Expuesto lo anterior y aplicado al caso de autos, entendemos que la actuación de los autores no excedió de la privación de libertad imprescindible para cometer el delito de robo, de manera que la intensidad cuantitativa y cualitativa del ataque a la libertad ajena, no supuso un plus de antijuricidad , al consumirse el desvalor de una y otra figura delictiva entre sí.

Además, la voluntad última de los asaltantes fue la de apropiarse de aquello de valor que pudieran encontrar en la casa, como así hicieron, y ello excluye el dolo respecto de las detenciones ilegales. Con alguna contradicción las víctimas indicaron que la duración de los hechos fue de aproximadamente cinco minutos, tiempo necesario para apoderarse del dinero y los objetos, abandonado la vivienda. Las ataduras eran muy endebles, hasta el punto que las victimas le dan un contenido psicologico y que pudieron deshacerse de ellas bajando las manos unicamente.

En conclusión la significación antijurídica de la conducta examinada impone considerar los hechos como constitutivos de un único delito de robo con violencia en las personas.

TERCERO.-Ahora bien, la segunda cuestión que debemos abordar es la autoría de los hechos enjuiciados, y si la misma puede atribuirse o no al procesado. El Ministerio Fiscal consciente de la dificultad probatoria acerca de la autoría de tales hechos, dado que Virgilio no pudo reconocer a nadie y en la rueda practicada con Antonio , obrante en el folio 213 de la causa, manifiesta no estar seguro, reconociendo al procesado al excluir al resto de los presentes, sostiene su acusación esencial y fundamentalmente en el informe pericial de ADN que obra en las actuaciones en los folios 70 y siguientes, informe en el que se concluye que se ha analizado cuatro cordones de calzado color marrón con restos de ADN que dan un perfil genético de un varón cuyo perfil coincide con el procesado en la probabilidad que se indica en tal informe, probabilidad que es de todos sabidos que es prácticamente infalible.

El procesado en su declaración en el plenario cuando se le pregunta por los hechos, los niega diciendo que ese día estaba trabajando en el campo y que en ocasiones regala la ropa a gente necesitada.

La infalibilidad casi absoluta del resultado de las pruebas de ADN nos llevaría, junto con el material probatorio antes mencionado, a atribuir la autoría de los hechos al procesado debido a esta identificación. Ahora bien, no podemos llegar a esta conclusión sobre la participación del procesado por cuanto que su identificación en la prueba de ADN se efectuó, como no podía ser de otro modo, a través del perfil genético del procesado que obraba en la base de datos policial, a la cual había llegado en virtud de una detención del efectuada anteriormente por la supuesta comisión de un delito de robo , Diligencias Policiales número NUM NUM007 de fecha 20 de mayo de 2012 de la Jefatura Provincial de Policia de Murcia.

La comparación de ambos perfiles genéticos del procesado se lleva a cabo en el informe pericial obrante en el folio 70 y siguientes de las actuaciones. En fase de instrucción, por la defensa en fecha 29 de octubre de 2015, folio 221 y siguientes de la causa, impugna expresamente el dictamen del Instituto Nacional de Toxicologia y Ciencias Forenses obrante en las diligencias NUM007 de 20 de mayo de 2012 de la Jefatura de Murcia, por no constar el metodo utilizado para llegar a las conclusiones y no respetar las garantias legales en la obtencion del ADN.

Esta alegación de la nulidad de la prueba de ADN obtenida en el año 2012, se reproduce por el Sr. Letrado de la defensa en el plenario, alegando en consecuencia que la prueba de ADN realizada entonces en el presente procedimiento para la identificación del procesado, y que se basa en la comparación con la obtenida en el 2012, no tendría ningún efecto probatorio dada la nulidad de la obtención de la primera prueba.

Este dato, para el Ministerio Fiscal resulta intrascendente puesto que manifiesta que la formulacion de la impugnación fue genérica.

Para esta Sala, en cambio, que no comparte el argumento del Ministerio Fiscal, resulta trascendental y esencial el analizar y saber la procedencia y la licitud de la obtención del perfil genético obrante en 2012 en la base de datos policial.

Como indica la reciente sentencia STS 3161/2016 de 29 de junio de 2016 (Pte Joaquin Gimenez Garcia) 'Hay que partir delAcuerdo no Jurisdiccional de Sala del 24 de Septiembre de 2014, según el cual la validez de la toma de muestras biológicas para la obtención del ADN queda sometida alsiguiente Acuerdo:

'La toma biológica de muestras para la prueba del ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia del letrado cuando el imputado se encuentra detenido, y en su defecto, autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no consta la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

Continua estableciendo que 'El 'Acuerdo' de la Sala referido, en la interpretación de su contenido, solo exige el cuestionamiento de la licitud y validez de los datos' y 'Es claro que la defensa no viene obligada a concretar las causas de su impugnación, al respectose dijo que no se respetaron las garantías legalesen la obtención del ADN,lo que estimamos supone ya una suficiente especificacióna los efectos del Acuerdo de Sala, y en todo caso, siempre existió la posibilidad -- no utilizada-- no solicitar más detalles sobre tal impugnación por parte del Tribunal, lo que no se hizo. En todo caso, lo que no respeta el Acuerdo es guardar silencio por parte del Tribunal al tiempo de conocer la impugnación y luego, en sentencia rechazar la misma.

Es claro que en el caso de autos por un lado se efectuótemporáneamentela impugnación del examen del ADN --en fase de instrucción-- e igualmente es claro que en relación al ADN indubitado, obtenido por la Guardia Civil de Calpe tal y como consta en auto en el atestado levantado por atentado a agente de la autoridad, el 12 de Diciembre de 2010, en la medida que Anibalse encontraba --a la sazón detenido--, y no estuvo presente su letradoen la autorización para la obtención del ADN, tal pruebano reúne las garantías exigidas en el Acuerdo del Pleno de esta Sala referenciadoen la medida que su validez aparece cuestionada por el recurrente. En tal sentido STS 734/2014 de 11 de Noviembre que aplicó el Acuerdo de Sala'.

Aplicando la anterior Jurisprudencia y dado que se ha impugnado expresamente en la fase de instrucción la regularidad e ilicitud de la primera prueba de ADN que se le efectuó al procesado, guardando silencio el Juez sobre la misma, reiterandolo en el escrito de defensa y en el plenario, y teniendo en cuenta que no contamos ni con la autorización del procesado ni con la autorización judicial, no podemos utilizar dicha prueba obtenida en otro procedimiento judicial como soporte probatorio a la prueba de ADN realizada en el presente Sumario, dados los términos en los que se pronuncia claramente el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014.

Insistimos en que en el presente caso se ha cuestionado dicha licitud en la instrucción del Sumario, se ha sometido por lo tanto a contradicción de las partes, no consta el consentimiento ni autorización judicial, ni la asistencia de Letrado en la obtención de las muestras, y por lo tanto, esta Sala desconoce la licitud o regularidad en la obtención de las referidas muestras biológicas, lo que conlleva la imposibilidad de dar validez y considerar como prueba de cargo suficiente y capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba pericial de ADN realizada en el presente procedimiento en los términos antes mencionados, lo que nos lleva a declarar la absolución del procesado respecto del delito de los que venía siendo acusado.

CUATRO.-En cuanto a las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados 'a sensu contrario', deben declararse de oficio.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Avelino de los delitos de robo con violencia y detención ilegal por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.