Sentencia Penal Nº 560/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 184/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 184/2016
Procedimiento Abreviado nº 268/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell.
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 9 de enero de 2017.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 184/16 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado nº 268/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos contra la
seguridad vial, siendo parte apelante el acusado Narciso , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como
Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de septiembre de 2016, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Narciso como autor de un delito ya definido de conducción temeraria y un delito de conducción bajo los efectos del alcohol a la pena de un año de prisión y privación del derecho a conducir por tiempo de dos años y un mes, lo que comporta la pérdida definitiva del derecho, y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Narciso , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera de los delitos de conducción temeraria y de conducción bajo los efectos del alcohol.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: '
PRIMERO.- Que Narciso , mayor de edad y con antecedentes penales computables, el día 5 de julio de 2016 , a las 02:00 horas, conducía el vehículo turismo Kia , matrícula .... KWH , propiedad de la mercantil EOP Ferran SL por el Paseo de la Zona Franca de Barcelona, haciéndolo bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente , circulando muy lentamente por lo que llamó la atención de los agentes de Guardia Urbana de Barcelona , que estaban realizando un control en la intersección de dicha vía con la calle Altos Hornos .

Que el agente NUM000 le indicó a Narciso que se parase, haciendo éste caso omiso y acelerando, lo que obligó al agente a saltar para evitar que fuera atropellado, continuando la marcha a gran velocidad en dirección a la Plaza Cerdá, donde se saltó el semáforo en rojo, obligando a frenar a los vehículos que estaban circulando dentro de la rotonda, continuando la marcha por la Ronda del Mig donde iba haciendo zigzag entre los coches y saliendo por Travesera de les Corts , donde giró a la derecha , bordeó la plaza Sol de Baix e intentó meterse en contradirección por la Ronda del Mig, dando marcha atrás hasta Gran Vía de Carlos III donde al tener de frente a los vehículos que tenían un semáforo rojo que les afectaba.

Que la patrulla le siguió con los sistemas luminosos y acústicos encendidos.

Que al alcanzarle la dotación policial, el copiloto Salió corriendo dejando la puerta abierta, metiéndose un policía en el vehículo y continuando la marcha Narciso con él dentro, hasta que tuvo que parar por no poder continuar la marcha.

Narciso presentaba un fuerte olor a alcohol, habla pastosa, mirada perdida, por lo que informado de sus derechos y con las advertencias legales, se le practicaron las pruebas de determinación del grado de impregnación alcohólica arrojando un resultado positivo de 0,73 mg/litro en la primera y 0,78 mg/litro en la segunda'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos: a) Nulidad de la prueba preconstituida de detección alcohólica por infracción del art. 14 del RD legislativo 6/2015 de 30 de octubre y de los arts. 20 a 28 del Reglamento de Circulación (RD 1428/2003), ya invocada en el juicio oral. Centra este motivo en que no se informó al acusado por parte de los agentes, del derecho a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, haciendo hincapié el recurso en que en el folio 10 consta la información de derechos firmada por el acusado, sin que se refleje respuesta en ninguno de los tres apartados relativos a esa información.

b) Error en la valoración de la prueba respecto el delito de conducción bajo los efectos del alcohol con vulneración del principio in dubio pro reo. Apoya este motivo, en síntesis, en que la prueba de detección alcohólica no se efectuó con las debidas garantías, y que no ha quedado probado que el acusado condujese bajo la influencia de las bebidas alcohólicas.

c) Error en la valoración de la prueba respecto el delito de conducción temeraria con vulneración del principio in dubio pro reo. Este motivo lo sustenta en que hubo contradicción en los agentes en el vehículo observado en el Paseo de la Zona Franca y el vehículo del acusado; añade también que no hubo conducción temeraria por cuanto la declaración de los agentes revela que no conducía a velocidad desorbitada, ni consta la velocidad alcanzada, a lo que suma que el que se tuvieran que parar los vehículos no representa una situación de concreto peligro.

d) Respecto el concurso de leyes, invoca subsidiariamente que solo procede la condena por un delito, aplicando el art. 8 CP.



TERCERO.- En presente fundamento analizaremos la nulidad invocada de la prueba de medición alcoholométrica.

Se apoya la nulidad, en esencia, en que no fue informado el acusado del derecho a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica mediante análisis adecuados.

Debemos recordar, al resolver sobre ese motivo del recurso, que la virtualidad de ese examen alcoholimétrico y su posterior utilización como prueba de cargo, está subordinado a que en su práctica se hayan observado las exigencias reglamentarias que juegan a modo de garantías tanto en la certeza de los resultados hallados como en las posibilidades de defensa. A tal fin podemos recordar la STC 15 enero 1990 (RTC 1990 3), recogiendo la doctrina contenida en las SSTC 100/1985 (RTC 1985 100), 103/1985 (RTC 1985 103), 145/1985 (RTC 1985 145), 148/1985 (RTC 1985 148), 145/1987 (RTC 1987 145) y 22/1988 (RTC 1988 22), que ha afirmado que la consideración del test alcoholométrico como prueba está supeditada, de un lado, a que se haya practicado con las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa, especialmente el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholométrico y a la práctica médica de un análisis de sangre. De otro lado, que se incorpore al proceso de forma que resulten respetados, en la medida de lo posible, los principios de inmediación judicial, oralidad y contradicción, no siendo suficiente la simple lectura o reproducción en el juicio oral del atestado con el resultado de la prueba de impregnación alcohólica, pues es preciso que en tales casos la prueba alcoholométrica sea ratificada en el acto del juicio oral por los agentes que la practicaron a fin de ser sometida a contradicción, o que en dicho acto se practiquen otras pruebas tendentes a acreditar la influencia de la bebida ingerida en la conducción del vehículo.

Por otra parte, todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, siendo lo habitual la prueba del etilómetro, concediendo el artículo 23 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, al conductor que discrepe con el resultado que dicho aparato arroje, el derecho a repetir las pruebas a efectos de contraste mediante un análisis de sangre, orina y otros análogos.

En el presente caso, en el folio 10 consta la diligencia de información para personas sometidas a las pruebas de alcohol o drogas, que está firmado por el acusado; y, el que no se marcase una de las opciones del apartado ' alegaciones que quiere hacer delante la realización de las pruebas', no permite concluir que no se informó al acusado por los agentes de ese derecho, recogido explícitamente en esa diligencia, siendo además contundentes los agentes actuantes (que depusieron como testigos en el plenario) sobre la información de los derechos, entre ellos la posibilidad de efectuar una prueba de contraste, aspecto fáctico (sobre la información de derechos) recogido en los hechos probados. Al efecto, resaltamos que el agente de la Guardia Urbana NUM000 , en el minuto 00:16:59 del juicio oral grabado, afirma que informaron al acusado de los derechos, verbalmente y por escrito mediante acta, información también afirmada en el plenario por el otro agente NUM001 .

En consecuencia, la falta de la marca de una de las opciones no puede conllevar la nulidad de la prueba de alcoholemia por infracción de los preceptos invocados en el recurso de apelación (que recogen y regulan ese derecho) habida cuenta la testifical de los agentes y la firma del acusado, tanto en el folio 10 como en los impresos del aparato etilómetro (folio 12), prueba que permite concluir que la prueba de detección alcohólica fue practicada con información de los derechos, entre ellos el derecho a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica mediante otros análisis.



CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, el siguiente motivo del recurso de apelación, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por la Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada.

Leída la sentencia y visionado el juicio oral grabado, hay que concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia, lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la juzgadora a quo, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Juzgadora a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante. Al efecto, la Juzgadora a quo se apoya en las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana, y en el resultado de la prueba de detección alcohólica (la cual no es nula por lo expuesto en el fundamento anterior), para extraer los hechos subsumibles en los delitos del art. 379.2 CP y 380 CP.

Respecto el delito del art. 379.2 CP, teniendo en cuenta los alegatos del recurso, conviene recordar que ese precepto recoge dos tipos penales distintos: 1º ) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, cuyo cumplimiento requerirá la concurrencia y acreditación de las siguientes exigencias típicas: A) Un acto de conducción de vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo o desplazamiento del mismo omnicomprensivo aún de las simples maniobras.

B) Conducción llevada a cabo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo cual implica: a)La ingesta previa de alcohol en índice superior al legalmente autorizado a constatar mediante el dato objetivo de la prueba de impregnación alcohólica con resultado positivo y/o a través de prueba testifical de cargo, y que no supere los 0'60 miligramos por litro de aire espirado , supuesto en el cual, el delito de peligro abstracto aquí regulado y que requiere además que la ingesta de alcohol halle reflejo en la conducción, deviene el tipo de peligro presunto recogido en el último párrafo del precepto.

b) La real influencia de aquel estado etílico constatado en el manejo del vehículo cristalizada en datos objetivos de conducción anómala y/o antirreglamentaria, con o sin menoscabo de bienes jurídicos personales o patrimoniales ajenos, de manera que se cumpla la presencia de un riesgo o peligro abstracto - y no meramente presunto - derivado de la conducción bajo la ingesta alcohólica ( STS, entre otras, de 2/5/81 ; 19/5/92 ; 19/2/93 : 5/12/94 y 23/2/95 ) sin que sea precisa, por tanto la lesión a bienes jurídicos de terceros.

C) La concurrencia del dolo cristalizada en conocer que se ha ingerido alcohol en cantidad superior a legalmente permitido ( conocimiento desde el prisma de la esfera del profano) y la voluntad de conducir el vehículo a pesar de la ingesta previa.

2º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa superior a 0' 60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, (' en todo caso, será condenado...') el cual requiere la concurrencia y acreditación en juicio de las siguientes exigencias típicas: A) Un acto de conducción de un vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo y desplazamiento del mismo, omnicomprensivo de las simples maniobras.

B) La ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, sin que sea preciso, pues, que la ingesta previa de alcohol halle reflejo en la conducción del vehículo como sucede en el primer tipo antes analizado ('bajo la influencia de...') bastando, pues, para la relevancia penal de la conducta que se supere aquella tasa de alcohol ( 'en todo caso').

En el presente caso, el etilómetro arrojó un resultado positivo de 0,73 mg/litro en la primera y 0,78 mg/litro en la segunda (recogido en los Hechos probados), lo que supera la tasa legal típica de 0,60. Y, además, dando respuesta al recurso, los síntomas que se recogen en los Hechos probados, unido a la conducción desplegada por el acusado, permite concluir que el acusado condujo bajo los efectos de una previa ingesta alcohólica, lesionando la seguridad del tráfico rodado que constituye el bien jurídico protegido por la norma, pues resulta patente que la persona que presenta tales características tiene mermadas sus facultades psicofísicas con la consiguiente incapacidad para el correcto manejo de un vehículo a motor. Por otra parte, el que el acusado llamase la atención de los agentes por una lenta conducción, o que se quedase escondido para no ser visto por los agentes, no choca con la conclusión indicada de que se hallaba bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol, a lo que debe unirse el resultado arrojado en la prueba de detección alcohólica, que en solitario integra el tipo penal del art. 379.2 CP en la modalidad de conducción con una tasa superior a 0' 60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Respecto la valoración de la prueba efectuada en la instancia, de la que se extraen los elementos del tipo de conducción temeraria, tampoco hay error en la valoración de la prueba, siendo que la testifical de los agentes fue racional y razonablemente valorada, y permite extraer los hechos circunscritos a la conducción que llevó a cabo el acusado, conducción que obligó a un agente a saltar para evitar que fuera atropellado, continuó la marcha a gran velocidad en dirección a la Plaza Cerdá, se saltó el semáforo en rojo, obligó a frenar a los vehículos que estaban circulando dentro de la rotonda, 'continuando la marcha por la Ronda del Mig donde iba haciendo zigzag entre los coches y saliendo por Travesera de les Corts , donde giró a la derecha , bordeó la plaza Sol de Baix e intentó meterse en contradirección por la Ronda del Mig...' (recogido en los hechos probados).

Además, aunque un agente dijese que gracias a las luces del vehículo policial los vehículos los veían (resaltado en el recurso), ello no interfiere en la conclusión fáctica indicada sobre la conducción del acusado. Y, en relación al apunte del recurso relativo a la invocada contradicción entre el vehículo observado en el Paseo de la Zona Franca y el vehículo conducido por el acusado, no influye en la valoración de la prueba por cuanto los agentes describen la conducción del vehículo que siguieron (que resultó ser el acusado el conductor), al que detuvieron finalmente y no perdieron de vista desde que se dio a la fuga. En este punto, merece destacar que el agente NUM000 es contundente al indicar al final de su declaración que no hubo cambio de conductor, por lo que el haber un copiloto que se fue no interfiere en la conclusión fáctica.

Este iter en la conducción llevada a cabo por el acusado, permite calificarla penalmente como 'temeraria', ya que fue una conducción prescindiendo de las más elementales normas que la regulan, de modo que esa trayectoria, llegando a tener que saltar un agente y obligando a otros vehículos a detenerse ante esa conducción desplegada por el acusado, hace que el número de probabilidades de que se produzca un resultado lesivo sea elevado. La temeridad de tal conducción es evidente en el presente caso por esa conducción descrita (velocidad excesiva, saltándose señales de tráfico, y obligando a otros vehículos a detenerse), temeridad apreciable por cualquier observador, y con la misma puso en peligro la vida e integridad de las personas que se encontraban en la zona por donde se producía la conducción, tanto de los ocupantes de otros vehículos afectados como del agente que saltó.

Aunque esa conducción fuese iniciada con la intervención de los agentes y prosiguiese con la persecución policial, es subsumible en el tipo de conducción temeraria, por cuanto el bien jurídico penalmente afecto fue la seguridad en el tráfico rodado y la integridad física de las personas, no pudiendo ser incardinable únicamente en un delito de desobediencia o resistencia a los agentes de la autoridad, por el cual no se acusó.

Si bien no consta la velocidad concreta alcanzada por el acusado, o que no se detectase por las cámaras o los radares, aunque el vehículo policial estuviese a unos 20 metros y no perdiesen de vista al acusado, de lo que extrae el recurso que no era desorbitada la velocidad, lo cierto es que el agente NUM000 indicó que circulaba a una velocidad que no era la correcta (como recoge el recurso), lo que unido a la conducción que desplegó en esa conducción (ya indicada), permite concluir sin duda alguna que estamos ante una conducción temeraria que es asumida y realizada de forma consciente y voluntaria por el acusado, constando una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico durante el trayecto recogido en los hechos probados. Además, en línea con lo anterior, es patente que el acusado puso en peligro concreto la integridad física de los agentes que lo perseguían y de los ocupantes de los vehículos que tuvieron que detenerse ante tal conducción.

Todo lo expuesto permite apreciar que concurre la temeridad manifiesta que exige el precepto, y que cualquier hombre medio podría apreciar como notoria o evidente.

Por último, el que un agente indicase que ' al conductor lo bajé yo del vehículo' (como indica el recurso), ello no denota que fuese una actuación policial desproporcionada, y no incide en la valoración de la prueba, ya analizada.

Por ello, no puede sino concluirse que no hubo error en la valoración de la prueba, y no se infringió el principio in dubio pro reo al no arrojar dudas las pruebas practicadas; y los hechos probados son subsumibles en el delito del art. 379.2 y en el delito del art. 380 CP, apreciándose concurso de normas.



QUINTO.- En relación al artículo 8 CP, que parece invocar el recurso (por sus alegatos) infracción del mismo, alegando la absorción del tipo penal del art. 379.2 CP por el tipo penal del art. 380 CP, indicamos lo siguiente.

La Juzgadora a quo aplica el concurso de normas del art. 8.1 CP para su punición, individualizando las penas con los motivos que recoge, pero ello no excluye que los hechos probados sean subsumibles en los dos tipos penales indicados. Ello cohonesta con el art. 8 CP, en el que se prevé que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del CP, no comprendidos en los arts. 73 a 77 CP, se castigarán observando las reglas que recoge, entre ellas la aplicada en la instancia.

En el presente caso, a la vista de los hechos probados, extraídos de la prueba practicada, la conducción temeraria lo fue, además, con la tasa de alcohol arrojada en la prueba de alcoholemia, y también hubo una conducción bajo los efectos de la previa ingesta alcohólica justo anterior al inicio del seguimiento policial. Ello es subsumible en ambos tipos penales y no cabe únicamente subsumir la conducta del acusado en el tipo penal del art. 380 CP por absorción.

En consecuencia, este motivo del recurso también debe fenecer.



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Narciso contra la Sentencia dictada el día 14 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 268/2016, seguido por delitos contra la seguridad vial, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.