Sentencia Penal Nº 560/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 454/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7010543
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 454/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid
Procedimiento Abreviado 107/2015
Apelante: D./Dña. Jose Miguel
Procurador D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
Letrado D./Dña. MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 560/17
MAGISTRADOS SRES.
Dª. MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 107/2015,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas,
siendo apelante Jose Miguel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación,
interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 15/12/17.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Probado y así se declara que entre las 16.15 horas del 30 de octubre de 2013 el acusado, Adolfo con DNI NUM000 de nacionalidad española, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por el Juzgado delo Penal nº 1 de Segovia, en Sentencia de 5 de octubre de 2009 , a la pena de 4 meses y 15 días de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas (no extinguida hasta la fecha), actuando con de común acuerdo con otra persona de la que conoce la jurisdicción de menores y con el ilícito propósito de hacerse con todo lo que de valor encontrase, tras apalancar y romper, tanto la valla metálica y rejas que la protegían, como el cierre de la ventana de uno de los dormitorios del piso sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de la localidad de Madrid, propiedad de los herederos de Rosalia , penetraron en su interior y se apoderaron de diversos efectos, que guardaron en una gran bolsa que colocaron junto a la puerta de acceso a la vivienda, sin que pudieran llegar disponer de los mismos, al ser sorprendidos en el interior de la citada vivienda por efectivos de la policía nacional que habían sido avisados de los sucedido. Como consecuencia de lo anterior la citada vivienda resultó con daños que han sido pericialmente tasados en 220 euros, habiendo renunciado los perjudicados a cualquier indemnización que pudiera corresponderles.

Las presentes diligencias se recibieron en este Juzgado el 25 de marzo de 2015 dictándose el 19 de junio de ese mismo años el auto de admisión de pruebas no siendo hasta el 30 de junio del presente años cuando se dictó la diligencia de ordenación convocando a las partes a juicio oral, ello debido al exceso de asuntos existentes y pendientes de señalamiento'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Miguel -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUEZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los arts. 237 , 238.1 y 2 , 240 y 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN CON INHABILITACION DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ello con imposición de las costas procesales ocasionada en esta instancia'.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 02/10/17.

HECHOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ( arts.237 , 238-1 y 2 , 240 y 16-1 CP ), con la agravante de reincidencia ( art.22-8 CP ) y la atenuante de dilaciones indebidas ( art.21-6 CP ), a la pena de seis meses de prisión en la sentencia de instancia, contra la que formula este recurso en el que solicita una rebaja de la pena impuesta alegando que dicha pena nunca debería superar los cuatro meses y quince días de prisión.

Se argumenta en el recurso que existe infracción del art.22-8 CP , porque no debió ser aplicado ya que el antecedente penal que ha motivado la apreciación de la reincidencia se refiere a una pena que está prescrita.

El art.22-8 CP precisa que: Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Existe una línea jurisprudencial consolidada de la que son ejemplo las STS de 24-7-2.012 y 23-5-2.013 (Pte. Sr. Del Moral García), en la que se establece de forma clara que para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum ' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 EDJ 2007/206060 ; 132/2008, de 12-2 EDJ 2008/35283 ; 647/2008, de 23-9EDJ 2008/197207 ; 1175/2009, de 16-11 EDJ 2009/276023 ; y 1061/2010, de 10-11 EDJ 2010/265189).

El delito de robo con fuerza en grado de tentativa fue cometido el día 30 de octubre de 2013 y el antecedente penal que motiva la apreciación de la reincidencia del acusado en esa fecha es una condena del Jdo. de lo Penal 1 de Segovia en sentencia firme en 5 de octubre de 2009 por otro delito de robo con fuerza a la pena de cuatro meses y quince días de prisión. Se indica en los hechos probados de la sentencia apelada que esta última pena no consta que esté extinguida.

El plazo de prescripción de una pena cuatro meses y quince días de prisión es de cinco años, de acuerdo con el art.133 CP , que debe ser contado a partir de la firmeza de la sentencia ( art.134 CP ). Como dato más favorable al reo, hay que contar dicho plazo desde la fecha de la firmeza de la sentencia, lo que nos conduce a la conclusión de que el día 30 de octubre de 2013 no habían transcurrido esos cinco años.

Pero además, lo relevante para apreciar la reincidencia es que los antecedentes penales que la motivan sean vigentes y no cancelables, como se desprende del propio art.22-8 CP , por lo que no hay que computar exclusivamente el plazo necesario para la prescripción de la pena, sino el plazo necesario para la cancelación de los antecedentes penales.

La prescripción de la pena es equiparable a estos efectos al cumplimiento de la misma, pues, de acuerdo con el art.130-1 CP , ambos son modos de extinción de la responsabilidad penal. En este sentido se pronuncia la STS de 27-2-2.014 (Pte. Sr. Del Moral García): ... en caso de prescripción de la pena el plazo de cancelación del antecedente ( art. 136 CP ) empezará a contar justamente al día siguiente de la extinción de la pena por prescripción. De acuerdo con el art.136 CP el plazo necesario para la cancelación de un antecedente penal por una pena de cuatro meses y quince días es de dos años. Este plazo debe computarse desde el día siguiente de la extinción de la pena. En el caso en que la extinción de la pena se haya producido por prescripción de la misma, el plazo de dos años debe ser contado desde el día siguiente en que la pena quedó prescrita, lo que en este caso tuvo lugar el día 5 de octubre de 2014, siendo cancelable el antecedente penal dos años después.

Obviamente el día de la comisión del delito, 30-10-2013, no habían transcurrido los cinco años necesarios para la prescripción de la pena y, menos aún, los dos años más necesarios para la cancelación del antecedente penal.



SEGUNDO: Se alega en el recurso la infracción del art.21-6 CP porque las dilaciones indebidas han sido apreciadas como circunstancia atenuante simple y no como muy cualificada.

La razón por la que en la sentencia apelada se aprecia esta circunstancia atenuante se debe al período de espera desde que el procedimiento llegó al Juzgado de lo Penal hasta que se señaló juicio oral, que fue de quince meses. En el recurso no se alega ningún otro hecho o dato que deba ser valorado, por lo que hay que concluir que las dilaciones indebidas se basan exclusivamente en ese período de espera valorado en la sentencia, así como en la escasa complejidad del procedimiento y, con esos mismos datos, coincide el tribunal al considerar las dilaciones indebidas como atenuante simple.

Existe ya una línea jurisprudencial plenamente consolidada ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ) según la cual para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. El mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no observa un plus especial de dilación y de inactividad de la causa.

La STS 712/2012 de 26 sept afirma: La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confiere utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente.

Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

Por su parte, La Sentencia 464/2014 de 3 Jun recuerda ejemplos valorados en la jurisprudencia del TS para estimar las dilaciones indebidas como muy cualificadas: atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal (LA LEY 3996/1995) . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003 (LA LEY 83258/2003), de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3564/2002) ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre (LA LEY 142527/2008) ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

Aplicando estos criterios al caso que nos ocupa se llega a la conclusión de que el período de tiempo valorado en este procedimiento para aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas justifica su estimación con carácter simple, no con carácter muy cualificado.



TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Celso de la Cruz Ortega en nombre de D. Jose Miguel contra la sentencia de 15-12-2016 dictada por el Jdo. de lo Penal 24 de Madrid en juicio oral 107/2.015, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia a 23/10/17 . Doy fe.